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法析非典论古今之道/李百琛

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 09:17:59  浏览:9984   来源:法律资料网
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法析非典论古今之道

北方交通大学法学专业:李百琛


[摘要]:从旧时各朝官员隐瞒疫情到现代SARS的肆虐,不难看出有一种传统文化一直在影响我们的生活,事实上如果没有此次SARS的疫情,那么能有多少人知道中国早在1989年就有了《传染病防治法》,其里面第二十二条明确规定:各级政府有关主管人员,和从事传染病的医疗保健卫生防疫,监督管理的人员不得隐瞒,谎报或者授意他人隐瞒,谎报疫情。正是这种广场文化使社会主义中国的法治实施起来阻力重重,困难重重。使公民的基本权利受到侵犯。因此,笔者将在本文对这种“文化”法治,权利三者冲突问题谈一下自己的观点,望做到抛砖引玉,以期找到一个合适的解决办法。
关键词:传统文化, 法治 ,公民权利的自我价值 ,健康权
(一)法治实施与此类文化的冲突
在SARS出现之前,隐瞒疫情之类官场文化在中国已是屡见不鲜,他就像一颗毒瘤,时时刻刻阻碍着中国这条巨龙的腾飞。与SARS疫情的斗争表面上看是其中国乃至全世界医药科技力量的体现,在我看来,更像是这类“传统文化”与法治,权利 一次赤裸裸的正面对话。尤其是SARS横行无忌,简直是对中国目前法制建设及个人权利的一种嘲讽。
由此看来,此类“传统文化”在社会主义下的中国是留不得的。⑴这些年一批法学家反而排斥,反对现代法治和权利话语,主张维护旧有的“潜规则”“文化”或曰“特殊知识”强调这种本土资源的主要性,主张法治应当尊重这种“文化”,这种“特殊知识”而不是相反。
不错,真正有益的传统文化,我们应该保护。在共产党领导下的社会主义中国对本土资源采取的政策,一贯是取其精华,舍弃糟粕。这充分体现了我国对传统文化的理性化,非盲目性。
这次疫情之所以能迅速的蔓延,绝大部分原因是由于其行政管理部门办事不力,隐报,谎报疫情所致。出现这么大的漏洞并不是某一个部门所能办到的,它的实现是由一种“潜规则”或曰“特殊文化”之官场文化在作祟。这类“潜规则”正是上文所提之隐瞒疫情,诸此类传统文化。
此类文化对我国行政法制建设的影响最为显著。
非典初期,由于受到诸此类“传统文化”的影响,各行政部门一直对疫情采取隐而不报,报而不实的态度,直至《突发性公共卫生事件应急条例》在国务院第7次常务会议讨论通过,行政法治建设才有了开拓性的前进。在解读此条例中,笔者发现里面贯彻一种“三时(实)原则”即:“及时,确实,限时”。为何将此作为此条例核心?!
首先,我们从“三时(实)”涵义入手,由突发性公共卫生事件到造成国家,公民的财产损失,人身伤害所允许的最大限度范围内的这段时间 我们称之为“及时”。
“确实”是指突发性公共卫生事件所造成的损失应如实的公布于众,禁止隐瞒,或谎报更进一步来讲还包括各级部门的行政分工明确,不得擅离职守,更不可越职旁代。
“限时”是“及时”得以实施的法律保障,没有“限时”的存在,就谈不上“及时”和“确实”法律责任的承担。
这三时原则是我国法治顺利实施的有力武器,如果对他们利用不善,反之将成为“诸此类传统文化”赖以生存的源泉。
再从社会发展规律角度上看 ,生产力决定生产关系,生产关系对其有反作用。同样经济基础决定上层建筑,反过来上层建筑又影响着社会经济的发展。法治建设作为社会上层建筑的主要部分,其作用更无可厚非了。只有使法制体系不断的完善,才能使社会安定,人民生活水平得以提高。而目前,法治实施的最大瓶颈就是中国三千年封建制度遗留下的“诸此类官场文化”或曰“特殊知识”。只有解决其与法治实施的冲突问题,中国法治建设才会有质的飞跃。
由此看来,此次国家对SARS疫情的全力防治正是行政法治对“此类传统文化”进行的一场没有硝烟的反击战。
(二)公民权利自我价值的实现
在这个问题上,先对公民权利概念进行界定,公民权利即公民权,它与法人的权利,外国人的权利等概念相对应。⑵公民权是指国民依法享有政治,经济,文化,社会等各方面的权利。⑶这种分析得出公民权是公民权利的简称。公民权利可分为公民基本权利和公民一般权利,公民实体性权利和公民程序性权利。其中公民基本权利是由一国根本法来确认的,其他公民权利在一国法律体系中予以详细规定。公民的人身权既是如此。
在此次SARS中受到侵害最大的权利莫过于公民的生命健康权了。
健康权即(健康权利),作为一项基本人身权利受到国际法和各国法律的普遍保护。我国民法第九十八条规定,公民享有生命健康权。生命健康权包括生命权,人身权,健康权。健康权是生命健康权的重要组成部分。侵害生命健康权的侵权行为通常也分三种情形:侵害生命权,即致人死亡;侵害身体权即伤害身体完整性;侵害健康权,即损害健康致人患病。根据世界卫生组织的健康定义,侵害健康应当涵盖侵害躯体健康和侵害精神健康。而SARS的侵袭,由于诸“此类传统文化”的影响导致疫情没有及时控制住,因而在防治的初期管理部门出现了谎报,漏报的现象。这一切不仅对国人身体造成损害更在精神上给予了沉重的打击,可谓是对公民权利赤裸裸的漠视了。
再看法律上的“权利”它是指由法律所赋予的受到法律的支持与保障的一种力量,即所谓法律之力⑷。这种力量是有支配标的物和支配他人的能力,并与特定利益要素相结合。健康是人生存的基本条件。公民享有健康所带来的各种好处就是公民健康权的特定利益要素。因此健康权是特定公民依法享有的法律之力。
健康权是公民享有其他一切权利的基础,是与生俱得的权利,是公民最基本的利益。因而,健康权受到刑法、民法、行政法等各类法律规范的严密保护。在法律支持保护下,从而决定了任何人的行为,活动都不得侵害他人的健康,这就是任何人相对于其他人所应履行的义务及应遵守的法律规范。
健康权的保证正是对公民权利自我价值的一种肯定。非典的出现一方面是对公民权利自我价值实现的一种挑战,另一方面又是对中国现阶段法制建设实施的考验。
可以看得出来,公民的权利在某些时期,某个阶段受到不同程度的忽视,这说明公民权利自我价值的实现需要一个强有力的后盾保证-法治体系的健全。
在封建社会形态中权力的定位是国家统治者 君主至上正是对公民权利的否定。而社会主义下的中国由国之根本大法明确规定国家的一切权力属于人民,这恰恰证明的公民权利自我价值不是一种抽象的不证自明的普遍价值,而是无数生活经验中得出来的共识,甚至来自无数人自己的生命体验。
SARS事件中,公民权利的忽视,这正是中国“诸此类传统文化”的直接体现。而此类传统文化即为一种不证自明的普遍价值,这正是与公民权利自我价值相对立的。⑸从给国家和人民带来长达十年巨大灾难的文革,到日常生活中一些平民百姓遇到的不白之冤,种种无情的事实都说明如果没有法治或者法治得不到尊重,个人权利得不到保障,必然会给社会,国家,人民造成严重损害,后果极其可怕。
因此,保证公民权利自我价值的实现,就是对社会,国家,法治实施的一种肯定,更是对我国社会主义现代化建设顺利进行,国家长治久安的前提保证。
这次SARS肆虐再次以惨痛的事实提醒人们法治,权利是何等重要,提醒国人诸此类无视法律,漠视权利的“传统文化”或曰“特殊知识”之危害何其深远。同时也提醒人们中国的法治建设虽有不小的进步,但仍任重道远,因此现阶段应加强法制体系的完善,法治的实施,及公民权利自我价值的强化,杜绝那种“诸此类传统文化”或曰“特殊知识”的蔓延,建立一个完善的民主,法治的社会主义国家。
⑴ 刘洪波 《南方周末》2003,7。17 11版 纵横谈
⑵夏勇《人权概念起源》中国政法大学出版社1992年版导言部分第3页
⑶赵树民 著《比较宪法法学新论》中国社会科学出版社2000年第340页
⑷梁慧星《民法总论》,法律出版社1996年版第62,63页
⑸刘洪波 《南方周末》2003,7。17 11版 纵横谈


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有限责任公司股权转让中的几个争议问题探析
Research and Analysis of Several Issues in Dispute in Equity Transfer of Corporation Limited

作 者:黄贤麟


内容摘要

有限责任公司章程可以对股权转让另行依法规定,股东权可分为自益权和共益权,没有在股东名册和工商部门登记不能享有股东资格和股东身份,股东向股东以外的第三人转让股权应受到一定限制,股权转让不需要召开股东(大)会,国企改制分流员工实际出资没有登记为股东应属隐名出资人,股东名册具有权利推定效力,只有在股东名册上记载的人,才能成为公司股东,股东以外的第三方与登记股东签定股权转让合同可以不考虑隐名出资人的意志。
转让股东应将股权转让事项直接书面通知其他股东个人,股东优先购买权应在一定期限内行使,股权转让中优先购买权的同等条件是一个包括价格因素在内的综合衡量标准,既包括价金数额、付款时间、给付方式等同等价格条件,也包括价格因素之外的比如职工安置、后续资金投入等价格因素之外的其他条件,在保护其他股东优先购买权时不能危害股权的可转让性,“捆绑式”股权转让不违背同等条件的法律要义,不损害其他股东的优先购买权,法律应允许“捆绑式”股权转让。

关键词:股权转让;隐名出资;同等条件;优先购买权
目 录

引 言 1
一、案情简介 2
二、案件焦点 3
三、争议与分歧意见 3
(一)关于第一个争议焦点,国企改制分流员工隐名出资人身份,股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响的不同意见 3
(二)关于第二个争议焦点,“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权的不同意见 4
四、股权转让中几个法律问题的研究结论 4
(一)关于国企改制分流员工隐名出资人身份、股权转让是否应召开股东会和是否通知隐名出资人并征求同意对股权转让合同效力影响问题 5
1.股权的性质和内容 5
2.股权转让的界定、特征及限制 6
3.隐名出资人与登记股东之间的法律关系 8
4.国企改制分流员工隐名出资人资格问题 9
5.有隐名出资人的股权转让合同效力 10
6.本案隐名出资人的权利不得对抗第三人 10
(二)关于“捆绑式”股权转让方式是否改变同等条件及是否损害其他股东优先购买权问题 12
1.股东优先购买权 12
2.转让股东的通知义务 13
3.股东优先购买权的行使期限 14
4.股权转让中优先购买权“同等条件”的衡量标准 15
5.“捆绑式”股权转让的合法性 16
参考文献 18


引 言
在国企改制为有限责任公司过程中实际出资但没有在公司章程中登记的是否也应界定为隐名出资人,股权对外转让中他们是否被通知和表意股权转让对股权转让合同效力的影响前人有不同的研究结论,有人认为国企改制的特殊性,应赋予其股东身份和股东权利,但笔者认为,在现有法律规定下,法律属性上仍应归属于一般意义上的隐名出资,而不应赋予其股东身份和权利,他们是否被通知和表意股权对外转让不影响登记股东对外的股权转让合同效力;对“捆绑式”股权转让的研究意义在于解决司法实务中股东人数较多,股权分散,数个出让股东将其股权集合在一起整体打包转让是否改变同等条件和是否损害其他股东优先购买权的问题。
对以上两个法律问题的研究在股权收购过程中具有现实意义,笔者试图用多角度的思路和方法,采用案例分析,归纳总结,并结合相关文献和资料的研究方法得出结论,对在股权转让中避免交易失败,减少交易风险和成本具有实用价值和现实意义。










宁波市政府服务外包暂行办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市政府服务外包暂行办法


 宁波市人民政府令

  第169号

  《宁波市政府服务外包暂行办法》已经2009年11月24日市人民政府第67次常务会议审议通过,现予发布,自2010年1月1日起施行。

  市长 毛光烈

  二○○九年十二月一日

  第一章 总 则

  第一条 为发展政府服务外包,创新公共服务的体制机制,提高公共服务的效率和品质,建设服务型政府,加快现代服务业发展,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内各行政机关以及法律、法规授权或者法律、法规、规章委托执法的组织(以下统称行政机关)政府服务外包,适用本办法。

  第三条 本办法所称政府服务外包(以下简称服务外包),是指行政机关将社会管理、公共服务、后勤服务等技术性劳务类事务,委托给具备条件的企业、科研机构、高等院校或其他组织(以下统称承包商)履行,并支付相应报酬的民事法律行为。

  第四条 行政机关服务外包,应当遵守民法通则、政府采购法、合同法等法律规定,坚持公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则。

  第五条 任何符合条件的承包商都可以参加服务外包,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制承包商进入服务外包市场,也不得对承包商实行差别待遇或者歧视待遇。

  第六条 在服务外包活动中,行政机关有关工作人员与承包商有利害关系的,必须回避。承包商认为行政机关有关工作人员与其他承包商有利害关系的,也可以申请其回避。

  第七条 鼓励成立服务外包行业协会,开展业务培训,培养专门人才,制定服务项目标准和行为规则,指导和规范服务外包项目管理活动,推动服务外包行业和市场的健康发展。

  第二章 服务外包范围

  第八条 下列事项可以实行服务外包:

  (一)电子设备、网络、软件开发和维护管理;

  (二)培训教育;

  (三)专业技术鉴定、检验、检测;

  (四)统计、论证、咨询、课题调查研究;

  (五)规划编制、法规规章等文件的起草;

  (六)代履行等行政执行的辅助性工作;

  (七)政府法律顾问事务;

  (八)居家养老等社会公共服务;

  (九)公务活动的组织、服务;

  (十)后勤服务;

  (十一)其他依法可以外包的事项。

  第九条 行政处罚、行政许可、行政检查、行政收费、行政确认、行政征收征用、行政强制执行等政务行为,不得实行服务外包。

  对服务外包事项涉及政务行为的界定不够明确的,行政机关应按事项内容报同级编制、政府法制、财政、监察等相应管理部门进行合法性和可行性审查,在确定后按本办法执行。

  第三章 服务外包程序

  第十条 行政机关应当加强社会调查,通过各种方式听取基层群众意见,了解群众需求,实现服务外包的民主、科学决策。

  第十一条 行政机关服务外包,应当事先制定有关方案。

  服务外包方案应当包括以下内容:

  (一)服务外包事项和依据;

  (二)对承包商的资质、条件等要求;

  (三)经费及其来源;

  (四)工作业务业绩及服务质量要求、评价程序和方法;

  (五)监督方式;

  (六)争议解决办法;

  (七)其他有关内容。

  第十二条 服务外包信息应当在宁波市政府采购网等公众媒体上发布,但涉及国家秘密、商业秘密的除外。

  第十三条 服务外包采用以下方式:

  (一)公开招标;

  (二)邀请招标;

  (三)竞争性谈判;

  (四)单一来源采购;

  (五)询价;

  (六)国家有关部门认定的其他方式。

  第十四条 公开招标应作为服务外包的主要方式。

  对应当公开招标的事项,行政机关不得以任何方式规避。

  第十五条 行政机关可依法自行组织服务外包,也可委托集中采购机构或具备资格的中介机构代理。

  第十六条 承包商申请参加服务外包,应当符合下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;

  (二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

  (三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

  (四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

  (五)参加服务外包活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;

  (六)法律、行政法规规定的其他条件。

  对有特殊要求的服务外包项目,经政府采购监督管理部门牵头论证并报同级政府批准,行政机关可以规定承包商的特定条件。

  第十七条 行政机关可以要求承包商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据前条规定的条件和服务外包项目的特殊要求,对承包商的资格进行审查。

  第十八条 两个及以上的承包商可以组成一个联合体,以一个承包商的身份参加服务外包。

  以联合体形式参加服务外包的,各承包商均应当具备本办法第十六条规定的条件,并提交联合协议,载明各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与行政机关签订合同,就合同约定的事项承担连带责任。

  第十九条 服务外包项目通过招标方式进行的,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,不得少于20日。

  第二十条 在招标过程中出现下列情形之一的,应予废标:

  (一)符合专业条件的承包商或者对招标文件作实质响应的承包商不足三家的;

  (二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

  (三)报价均超过了预算而不能支付的;

  (四)因重大变故,采购任务取消的。

  废标后,行政机关应当将废标理由通知所有投标人。

  第二十一条 废标后,除服务外包事项被取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式进行的,应当在服务外包活动开始前获得有关部门批准。

  第二十二条 行政机关或者其委托的代理机构应当组织对承包商履约的验收。大型或者复杂的项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。

  第二十三条 行政机关、代理机构对服务外包项目的有关文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。文件的保存期限为从服务外包结束之日起至少十五年。

  前款所指的文件包括服务外包活动记录、预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。

  第二十四条 服务外包中标、成交通知书对行政机关和中标、成交承包商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,行政机关改变中标、成交结果,或者中标、成交承包商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。

  第二十五条 行政机关与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内签订合同,合同内容按照服务外包有关文件所记载的事项确定,

  行政机关可以委托代理机构代表其与承包商签订合同。由代理机构以行政机关名义签订合同的,应当提交行政机关的授权委托书并作为合同附件。

  第二十六条 服务外包合同自签订之日起七个工作日内,行政机关应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门等有关部门备案。

  第四章 服务外包实施制度

  第二十七条 服务外包项目实行项目经理负责制。

  承包商应当在服务外包有关材料中,说明承担业务管理职责的项目经理情况,接受行政机关审查。

  第二十八条 承包商应当按合同约定,选派符合条件的人员担任项目经理,组建项目管理机构,履行服务外包合同。

  承包商不得擅自变更已经确认的项目经理。

  第二十九条 项目经理应当具备以下条件:

  (一)遵守法律、法规、规章;

  (二)身体健康,能够完成工作任务;

  (三)个人信用记录良好,没有因故意犯罪被刑事处罚的记录;

  (四)具有和履行职责相适应的学历、工作经历或从业资格;

  (五)法律、法规、规章规定的其他条件。

  第三十条 承包商建立以项目经理为首的管理制度,项目经理应当与本组织的法定代表人签订协议,在授权范围内对项目负有全面管理责任。

  第三十一条 项目经理履行下列职责:

  (一)贯彻执行有关法律、法规、规章和各项管理制度;

  (二)严格财经制度,加强财经管理,正确处理各方的利益关系;

  (三)对服务外包项目的进程进行有效控制,执行有关规范、标准和程序,全面履行合同规定;

  (四)其他由项目经理负责履行的职责。

  第五章 政府监管与服务

  第三十二条 承包商、行政机关对服务外包范围、程序等有疑问的,可以向政府法制机构或政府采购监督管理部门咨询。

  双方在履行合同过程中发生争议的,可根据仲裁条款或者协议申请仲裁,仲裁机构应当依法处理。

  第三十三条 监督管理部门应当加强对服务外包活动的监督检查,对有违反规定的行为,应当及时责令整改。

  监督检查的主要内容包括:

  (一)有关法律、法规、规章的执行情况;

  (二)服务外包范围、方式和程序的执行情况;

  (三)服务外包有关工作人员的职业素质和职业技能。

  第三十四条 服务外包后,行政机关应当对工作经费和工作人员的岗位进行相应调整,加强调查研究、日常监管、行政指导,及时发现和解决行政管理中产生的各种问题。

  第三十五条 行政机关服务外包,不得向承包商指定购买商品或接受服务的渠道,不得索取或者收受财物,不得谋取其他不正当利益。

  第三十六条 新开展或新增加财政拨款的公共服务项目具备服务外包条件的,一般应当通过服务外包的方式进行。

  第三十七条 各部门应当加快政府服务管理模式的创新,促进服务外包发展,规范市场秩序。

  各部门应当加强服务外包发展现状和趋势的分析研究,为政府决策和服务外包企业服务。

  第三十八条 对涉及群众切身利益或者重大的服务外包事项,审计机关应当对服务外包的有关情况进行审计监督。

  第三十九条 政府采购监督管理部门应当建立服务外包评价制度,委托有资质的专业社会统计调查机构评价,结合社会公众和服务对象意见,对服务质量、社会满意度等进行绩效考核。

  对考核优秀的承包商,在以后的服务外包中应当优先。

  第六章 附则

  第四十条 行政机关、承包商违反本办法规定的,按照政府采购法等有关法律、法规、规章规定处罚。

  第四十一条 本市行政区域内其他国家机关、群众组织、社会团体服务外包,可参照本办法执行。

  第四十二条 对金额较小、需要保密、情况紧急等服务外包事项,可以简化相应程序,但不得违反国家和本办法的禁止性规定。

  第四十三条 国家、省政府对服务外包另有规定的,从其规定。

  第四十四条 本办法自2010年1月1日起施行。