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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:22:55  浏览:8005   来源:法律资料网
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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者:宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月,笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决,就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息:“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”,这则新闻告诉我们这样一个案例:“去年4月6日,储户苗小姐突然接到银行通知,提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是,她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时,里面就剩5元钱,卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大,苗小姐立即向厚街三屯派出所报案,经公安调查发现,原来在4天前,苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱,但当时的ATM机,已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后,再利用针孔摄像头拍摄下的密码,将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况,和银行协商要求其赔付,但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来,自己卡内的钱在自己手里,其他人也没动过,但是里面的钱却被人取走,银行肯定有监管不力的责任。她说:“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头,银行如果能够及时发现并更换,那我的损失肯定可以避免。”于是,她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院,要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为,在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下,而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的,所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称,苗小姐在办银行卡时,银行履行了告知义务,并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”,因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当,但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过,一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日,苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定,苗小姐的案涉银行卡存款,是被他人伪造别卡盗窃,因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取,应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容,犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头,已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞,所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例,曾在近日上了中央电视台:“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”,据新华网福州3月27日专电,不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款7.7万元,案件至今未破,储户陈先生提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决,维持福清市法院一审判决:银行对储户存款未尽到安全保护义务,被判赔偿全部损失。法院审理查明,2006年3月,陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡,至2008年9月5日,陈先生的该账户余额人民币7.73万元。2008年9月6日至9日间,陈先生的这个账户存款被人在异地ATM机上用取款卡取现和转出人民币7.7万元。陈先生发现存款被盗取后,于2008年9月24日向福清市公安局报案,福清市公安局于同日立案,但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失,根据福清市公安局提供的银行ATM机监控录像资料显示,在ATM机上操作的取款者另有其人,取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为,根据监控录像反映的取款和转款过程,操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异,可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款,而ATM机未能识别。被告作为商业银行,对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务,其提供银行卡存取款服务,并从中获取利润,根据收益与风险相一致的原理,应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决:银行应当向陈先生支付存款7.7万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决,似乎在像人们宣告一个不争的法理:“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗,不论是异地支取,还是本地支取,法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决,似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗?
笔者认为:克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式,理由之一是我国不是判例法国家,所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源,只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴,英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情;理由之二在于,各地的案情千变万花,常言道:“物之不齐,,物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀,旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多,所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后,向公安机关报案,公安机关并未立案,而且银行作为上诉人提供了一份新的证据,即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》,以证明其对储户存款尽到了安全保护义务,再者就是当事人在责任竞合的情况下,既选择了侵权责任,又选择了违约责任,以主张自己的权利。如果存在这么多差异,仍然要在二审中坚持上述思维定势,认定银行全责,那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则,不是一个正义的判决。理由之三在于,克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势,但是对其处理还是应该依法依规,在刑事部分尚未作出明确认定的前提下,民事部分的审理必须慎之又慎,因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子,即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条(该条原文是这样描述的:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解,储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的,如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据,那么其应承担的不应该是全责,而是相应的补充责任。这样以来,上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释,以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真!
以上观点是否正确,欢迎大家批评指正!


作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


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财政部关于印发《行政单位预算管理的若干规定》的通知

财政部


财政部关于印发《行政单位预算管理的若干规定》的通知
1997年3月28日,财政部

国务院机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局、全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部、国家保密局,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
根据国务院有关规定,为进一步加强行政单位预算(财务收支计划)管理,我们制定了《行政管理预算管理的若干规定》,现印发给你们。请遵照执行。

附件:行政单位预算管理的若干规定
根据《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发〔1996〕29号)的有关精神,结合行政单位的实际情况,现就行政单位预算(财务收支计划)管理问题作出如下规定:
一、行政单位预算(财务收支计划)编制
1.行政单位应按照财政部门规定的编制要求、程序、预算报表格式(见附表)编制年度预算(包括预算说明),并按规定的报送时间经主管部门审核汇总后报同级财政部门(一级预算单位直接报送财政部门)。同时,单位要按财政部财综字〔1997〕8号文件的规定填报预算外资金(如行政性收费、基金等)收支计划。
2.行政单位预算由收入预算和支出预算组成。收入预算包括财政拨款收入、由财政专户拨付的预算外资金收入以及经财政部门核定由单位留用的预算外资金收入和其他收入等项内容;支出预算包括经常性支出、专项支出和自筹基本建设支出等项内容,经常性支出包括:基本工资、补助工资、其他工资、职工福利费、社会保障费、公务费、设备购置费、修缮费、业务费和其他支出等项目,专项支出按支出用途分别编列到有关项目。
自筹基本建设支出,即行政单位经批准用财政拨款收入以外的资金安排自筹基本建设发生的支出,行政单位自筹资金安排基本建设,应先落实资金来源,并按审批权限,报经有关部门列入基本建设计划。
3.行政单位在编制预算时,应按规定合理划分不同类型的收入,将应列入预算的各项收入(其他收入按“节”级科目分项填列,见表三)全部列入预算,不得遗漏(没有收入数额的项目可以空置)。
按规定应上缴财政预算的罚没收入和行政性收费(包括基金)收入,应及时足额上缴财政预算,不得列入单位收入预算,用于各项支出;按规定暂未纳入财政预算管理的预算外资金收入,应按规定进行处理,除经批准由单位留用的外,应及时足额上缴财政专户,实行收支两条线管理。
缴入财政专户的预算外资金,不能作为单位收入,直接列入收入预算。由财政专户拨付给单位的预算外资金收入,应作为单位收入,列入收入预算;其他收入,包括非独立核算后勤机构取得的各项收入以及其他服务性收入等,应列入单位收入预算,用于本单位的支出。
单位应按照统筹兼顾、确保重点的原则安排各项支出,即在保证人员支出和开展公务活动必不可少的开支的前提下,安排其他各项支出。自筹基本建设支出应在保证正常工作支出需要,保证正常预算收支平衡的基础上统筹安排,并报主管部门和财政部门核批。核定的自筹基本建设资金纳入基本建设财务管理。
专项资金安排的支出,应有详细的说明。
二、行政单位预算的核批
1.财政部门在收到经主管部门审核汇总(或一级预算单位)报送的行政单位预算后,应进行审核,对符合预算编制要求的,应在规定的期限内予以批复。对有主管部门的行政单位预算,财政部门一般只核批到主管部门,具备条件的,也可以核批到具体单位。
2.财政部门在批复行政单位预算时,应按照“收支统一管理,定额、定项拨款,超支不补,结余留用”的预算管理办法,统一核定行政单位各项收入和支出预算。
对收入预算,应明确核定财政拨款收入、由财政专户拨付的预算外资金收入以及核准留用的预算外资金收入和其他收入等各项收入指标。
对支出预算,要统筹兼顾、确保重点,在核定经常性支出、专项支出和自筹基本建设支出等分类支出数额情况下,必要时应核定到工资、补助工资、公务费、设备购置费、修缮费、业务费等重点支出项目。
3.财政部门在核定行政单位预算时,财政拨款标准应根据以保证行政单位基本工作任务需要,结合国家财力可能确定。
单位预算外资金收入,应根据收支统管的要求,与财政预算拨款收入一并核定,统一下达。其数额应根据行政单位财政收支状况,纳入财政专户的预算外资金及按规定实行结余上缴专户或按规定比例留用不缴财政专户的预算外资金数额确定。
财政拨款收入和预算外资金收入必须指定用途的,财政部门在核批行政单位收支预算时,应予以明确。
三、预算执行
行政单位预算经财政部门和主管部门核批以后,即成为预算执行的依据。行政单位应加强预算执行的管理工作。
1.行政单位要加强收入管理工作。取得的各项收入要及时入帐,不得坐支。按规定应上缴财政预算的要及时足额上缴;应上缴财政专户的预算外资金要及时足额缴入财政专户,不能直接作为单位收入。主管部门和财政部门对行政单位应缴未缴财政预算或财政专户的资金要督促催缴。
2.行政单位在预算执行中要严格控制各项支出。各项支出要严格执行国家有关财务规章规定的开支范围和开支标准,不得随意改变资金用途和支出规模。财政拨款收入预算外资金收入有指定用途的,应按规定的支出项目开支。
四、预算调整
经财政部门和主管部门正式批复的行政单位预算,行政单位不得随意调整。在执行过程中,确因出现特殊情况,需要调整预算时,应按照以下规定进行处理:
1.行政单位在预算执行过程中,国家对财政拨款收入和从财政专户核拨的预算外资金收入一般不予调整。但因为上级下达的工作任务有较大调整,或者根据国家有关政策增加或减少支出,对预算执行影响较大时,行政单位可以报请主管部门和财政部门调整预算。
2.行政单位的其他各项收入预算需要调整时,可根据收支平衡的原则自行调整收支预算,但必须报送主管部门和财政部门备案。
3.收入预算调整后,要相应调增或者调减支出预算。
五、预算报表格式
根据以上规定,随文附发《中央级行政单位预算表》格式。地方行政单位的预算报表格式,由地方财政部门参照该预算报表格式制定布置。单位预算外资金收支计划表按财政部财综字〔1997〕8号通知要求,一并填报。
六、请各部门、单位在3月31日之前将单位预算报财政部门主管财务司。单位概算可参照预算报表格式在上年预算年度结束前(12月10日前)报送财政部主管财务司。
附:《中央级行政单位预算表》格式(略)


山西省行政性事业性收费管理暂行办法

山西省人民政府


山西省行政性事业性收费管理暂行办法
山西省政府第23号


第一条 为贯彻中共中央、国务院关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定,加强对行政性事业性收费的管理,维护国家、企业和公民的合法权益。根据《中华人民共和国价格管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际情况。制定本办法。
第二条 本办法适用于本省境内的行政性和事业性收费。
各种集资、基金附加和学会、协会会费的管理不适用本办法。
第三条 本办法所称行政性收费,是指国家行政机关及其授权行使行政管理职能的单位。为实施社会、经济、技术和资源的管理、监督,依照法律、法规和国务院各部门及省人民政府的规定所收取的费用。
本办法所称事业性收费,是指事业单位依照法律、法规和国务院各部门及省人民政府规定向社会提供特定服务所收取的费用。
第四条 行政性事业性收费实行许可证制度。收费单位必须向同级物价部门申领收费许可证。
第五条 各级物价部门是行政性事业性收费的管理机关。各级财政、审计、监察等部门按照各自的职责,负责监督本办法的实施。
第六条 省人民政府各部门设立收费项目,制定和调整收费标准,必须经省物价部门和财政部门共同审批,重要的收费由省物价部门和财政部门共同审核后,报省人民政府批准。
地、市、县不得自行设立区域性收费项目,特殊情况下确需设立的,应经省物价部门和财政部门共同审核后,报省人民政府批准。
第七条 省人民政府的各部门转发上级主管部门有关收费的文件,应与省物价和财政部门联合发文。
第八条 行政机关凡属办理职责范围内公务的,除国家法律、法现有专门规定者外,不得收取各种形式的费用;也不得将职责范围内正常的行政管理工作转移到所属事业单位搞有偿服务。
第九条 事业性单位,属财政全额拨款的,不得收费;实行差额拔款的,应本着不盈利的原则核定收费标准;自收自支的,应考虑服务对象的承受能力,按以收抵支、略有节余的原则核定收费标准,国家另有规定者除外。
行政机关、事业单位依照法律、法规和国务院各部门及省人民政府的规定印发的证、照、簿、卡,财政不拨款的,可以按工本核定收费。
第十条 收费单位应严格执行国家有关收费收入管理的规定,健全财务管理制度,按照资金性质分别纳入财政预算管理或实行财政专户储存,并严格执行用款审批制度,按照规定的开支范围使用。
第十一条 行政性事业性收费均须使用财政部门统一印制或监印的收费票据,亮证或明码收费。收费单位凭收费许可证报领收费票据。
第十二条 凡不符合本办法规定的行政性事业性收费,单位和个人有权拒绝缴纳,并可向有关部门举报。
第十三条 凡有下列情形之一的,属于非法收费:
(一)超越权限设立收费项目、扩大收费范围或提高收费标准的;
(二)巧立名目或采取项目分解等手段变相提高收费标准的;
(三)未申领收费许可证或使用已注销的收费许可证的;
(四)实行有偿服务的单位未接受委托手续而收费的;
(五)其他不符合收费规定时。
第十四条 违反本办法第十三条所列行为之一的,物价检查机构应根据其情节给予通报批评、没收非法所得、吊扣或吊销收费许可证的处罚;并建议有关部门追究主管负责人的责任。
不使用财政部门统一印制或监印的收费票据收费或采取其他形式逃避财政监督的,按财政法规的规定查处。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 对举报、揭发、控告非法收费行为的单位或个人打击报复的,有关部门应追究当事人的责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 本办法由山西省物价局负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。过去本省有关行政性、事业性收费的规定与本办法抵触的,一律废止。



1991年1月15日