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陕西省实施《中华人民共和国草原法》办法

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陕西省实施《中华人民共和国草原法》办法

陕西省人大常委会


陕西省实施《中华人民共和国草原法》办法

(1994年11月5日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过2009年7月24日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议修订)

陕西省人民代表大会常务委员会公 告[十一届]第二十一号


《陕西省实施〈中华人民共和国草原法〉办法》已于2009年7月24日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议修订通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。


陕西省人民代表大会常务委员会
2009年7月24日



目录


第一章总则
第二章草原权属
第三章草原规划与建设
第四章草种管理
第五章草原征占用
第六章草原保护
第七章法律责任
第八章附则




第一章 总 则


第一条 为了实施《中华人民共和国草原法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事草原规划、保护、建设、利用和管理活动,适用本办法。
第三条 本办法所称草原,是指天然草原和人工草地。
天然草原包括草地、草山和草坡;人工草地包括改良草地和退耕还草地,不包括城镇草地。
第四条 本省对草原实行科学规划、全面保护、重点建设、合理利用、严格管理的方针。
第五条 县级以上人民政府应当将草原的保护、建设和利用纳入国民经济和社会发展规划,并将草原保护、建设和管理资金列入本级财政预算。
乡(镇)人民政府应当落实本行政区域内草原保护、建设和利用的工作措施,根据需要确定专职或者兼职管理人员。
第六条 省人民政府应当加强对榆林、延安以及渭北等草原建设保护重点区域的政策扶持和资金投入,促进生态环境建设,加快当地畜牧业发展。
第七条 省人民政府草原行政主管部门负责全省草原监督管理工作。
设区的市、县(市、区)人民政府草原行政主管部门负责本行政区域内的草原监督管理工作。
省草原行政主管部门和草原建设保护重点区域设区的市、县(市、区)草原行政主管部门,应当设立草原监督管理机构,负责草原法律法规执行情况的监督检查,查处违反草原法律法规的违法行为。
第八条 县级以上人民政府以及有关部门应当组织科学研究和技术推广部门,开展草原科学技术的研究、引进、试验及其推广工作。


第二章 草原权属


第九条 依法确定给全民所有制单位和集体经济组织等使用的国家所有的草原,由县级以上人民政府登记,核发《草原使用权证》,确认草原使用权。
未确定使用权的国家所有的草原,由县级以上人民政府登记造册,并负责保护管理。
集体所有的草原,由县级人民政府登记,核发《草原所有权证》,确认草原所有权。
改变草原权属的,应当到原登记机关办理草原权属变更登记手续。
《草原所有权证》和《草原使用权证》由省人民政府统一印制。
第十条 依法登记的草原所有权和使用权受法律保护,任何单位或者个人不得侵犯。
第十一条 在国务院和省人民政府批准规划范围内完成退耕还草的,经县级以上草原行政主管部门核实登记后,依法履行土地用途变更手续,由县级以上人民政府核发草原权属证书。
第十二条 集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原,可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。集体经济组织成员依法平等享有草原承包经营权。
依法确定给全民所有制单位使用的草原,可以由单位统一经营,也可以由职工承包经营。
第十三条 草原的承包期为三十年至五十年。承包经营草原,发包方应当与承包方签订书面承包合同,草原承包合同的示范文本由省草原行政主管部门制定。
在草原承包期内,不得擅自对承包经营者使用的草原进行调整。因自然灾害严重毁损等特殊情况,个别确需适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级草原行政主管部门批准。
集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
第十四条 草原承包经营权可以依法转让。草原承包经营权转让须经发包方同意,承包方与受让方在合同中约定的转让期限不得超过原承包合同的剩余期限。在同等条件下,本集体经济组织成员享有受让优先权。
任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方转让草原承包经营权。
草原承包经营权转让的受让方应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。


第三章 草原规划与建设


第十五条 省草原行政主管部门应当会同有关部门编制全省草原保护、建设、利用规划,报省人民政府批准后实施。
设区的市、县(市、区)草原行政主管部门会同有关部门,依据上一级草原保护、建设、利用规划,结合当地实际,编制本行政区域的草原保护、建设、利用规划,经征求上一级草原行政主管部门意见后,报本级人民政府批准后实施。
经批准的草原保护、建设、利用规划确需调整或者修改时,应当按照原批准程序重新报批。
第十六条 县级以上草原行政主管部门应当会同有关部门每五年进行一次草原生态以及基本状况调查,并建立草原资源档案和数据库;草原所有者或者使用者应当配合调查,并提供真实信息。
县级以上草原行政主管部门根据草原调查结果和国家草原等级评定标准,对草原进行评等定级。
第十七条 省草原行政主管部门应当会同统计部门制定草原统计办法。
县级以上草原行政主管部门会同统计部门对草原的面积、等级、产草量、载畜量等进行统计,定期发布草原统计资料。
第十八条 县级以上草原行政主管部门应当建立健全草原生态监测网,对草原的面积、等级、植被构成、生产能力、自然灾害、生物灾害等草原基本状况实行动态监测,为本级人民政府及其有关部门提供动态监测和预警信息。
县级以上人民政府及其有关部门接到预警信息后,应当及时采取相应的防治和控制措施。
第十九条 设区的市、县(市、区)人民政府应当增加草原建设的投入,加强饲草饲料基地、草原围栏、飞播草场、饮水和灌溉设施等建设,逐步形成草原畜牧业生产基地。
第二十条 县级以上人民政府应当鼓励、扶持单位和个人新建、改建、扩建牲畜棚圈、饲草饲料储备等生产设施,改良退化草原,提高草地生产能力。
第二十一条 县级以上人民政府应当有计划地进行草原防灾物资储备和防灾设施建设,确保草原防火、鼠虫害等防治需要。


第四章 草种管理


第二十二条 县级以上草原行政主管部门应当加强草种生产、加工、检疫、检验的监督管理,采取多种形式扶持草种基地建设,鼓励和支持繁育、选育、引进、推广适合本地条件的优良草品种。
第二十三条 禁止采集或者采挖国家重点保护的天然草种质资源。确因科学研究等特殊情况需要采集或者采挖的,应当经省草原行政主管部门审核后,报国务院草原行政主管部门批准。
第二十四条 从境外引进的草种质资源,应当依法进行检疫。对首次引进的草种,应当进行隔离试种和风险评估,经确认安全后方可使用。
第二十五条 新草品种未经国家审定通过的,不得发布广告,不得经营和推广。
第二十六条 主要草种的商品生产和草种的经营实行许可制度。
《草种生产许可证》和《草种经营许可证》的申请、审批程序按照《中华人民共和国种子法》和国家有关规定执行。
第二十七条 禁止任何单位和个人无证生产和经营草种;禁止伪造、变造、买卖、租借《草种生产许可证》和《草种经营许可证》。
第二十八条 草种应当按照有关植物检疫的法律、法规的规定进行检疫;未经检疫的草种不得进行生产和经营。
草种的生产者、经营者应当对其草种的质量负责。禁止生产和经营假、劣草种。
第二十九条 县级以上草原行政主管部门应当加强对草种质量的监督检查,定期对草种质量抽检。
草原行政主管部门可以委托草种质量检验机构对草种质量进行检验;承担草种质量检验的机构应当具备相应资质。
第三十条 草种生产者、经营者或者使用者发现有病虫害的草种,应当及时报告当地草原行政主管部门。


第五章 草原征占用


第三十一条 因矿藏开采和工程建设需要征收、征用或者使用草原的,必须经省级以上草原行政主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、法规办理建设用地审批手续。
征收、征用或者使用草原超过七十公顷的,报国务院草原行政主管部门审核;征收、征用或者使用草原七十公顷以下的,由省草原行政主管部门审核。
第三十二条 因建设征收、征用集体所有的草原的,应当足额支付草原补偿费和安置补助费等费用。草原补偿费为该草原被征收、征用前三年平均年产值的十倍;安置补助费为该草原被征收、征用前三年平均年产值的十五倍。因建设使用国家所有的草原的,应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。
依照本条前款的规定,支付草原补偿费和安置补助费尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省人民政府批准,可以增加安置补助费,但是草原补偿费和安置补助费的总和不能超过该草原被征收、征用前三年平均年产值的三十倍。
被征收、征用或者使用草原内的原有生产、生活设施,由征收、征用或者使用单位作价补偿或者易地重建。
第三十三条 建设征收、征用或者使用草原的,应当缴纳草原植被恢复费。草原植被恢复费按照不低于同类土地相同面积草原建设所需费用缴纳。草原植被恢复费专项用于草原建设,任何单位和个人不得挤占、挪用。
第三十四条 需要临时占用草原的,按照下列规定的权限审核:
(一)临时占用草原三十公顷以上的,由省草原行政主管部门审核;
(二)临时占用草原五公顷以上不足三十公顷的,由设区的市草原行政主管部门审核;
(三)临时占用草原不足五公顷的,由县级草原行政主管部门审核。
临时占用草原不得超过两年,不得在临时占用的草原上修建永久性的 建筑物、构筑物;占用期满,用地单位必须恢复草原植被,并及时退还。
第三十五条 临时占用草原的单位或者个人应当与草原所有者、使用者或者承包经营者签订补偿协议。
第三十六条 在草原上修建直接为保护草原和畜牧业生产服务的工程设施确需使用草原的,依照下列规定的权限办理:
(一)使用草原七十公顷以上的,报国务院草原行政主管部门审批;
(二)使用草原二十公顷以上不足七十公顷的,由省草原行政主管部门审批;
(三)使用草原五公顷以上不足二十公顷的,由设区的市草原行政主管部门审批;
(四)使用草原不足五公顷的,由县级草原行政主管部门审批。


第六章 草原保护


第三十七条 基本草原由县级人民政府组织相关部门划定,统一设立保护标志,并予以公告。
任何单位和个人不得擅自改变基本草原的性质和用途。
第三十八条 本省退化、沙化、水土流失严重、退耕还草地以及生态脆弱的草原实行禁牧。县级草原行政主管部门划定禁牧区,报本级人民政府批准实施。
县级草原行政主管部门根据有利于草原生态恢复和草原再生的需要,可以划定草原休牧区、轮牧区,报本级人民政府批准后实施,并向社会公告。
第三十九条 草原使用者或者承包经营者实行牲畜舍饲圈养。
在实行轮牧的范围和时间内,由县级草原行政主管部门核定草原载畜量。草原使用者或者承包经营者不得超过核定的载畜量放牧。省、设区的市草原行政主管部门应当加强草畜平衡的指导和监督检查。
第四十条 禁止开垦草原。对有沙化趋势、需要改善生态环境的已垦草原,应当有计划、有步骤地退耕还草;对水土流失严重,已造成沙化、盐碱化和荒漠化的已垦草原,应当限期退耕还草。
第四十一条 未经县级以上草原行政主管部门同意,任何单位和个人不得擅自在草原上从事挖药材、搂发菜、勘探等活动。
第四十二条 禁止向草原倾倒垃圾、废渣或者排放油、污水以及其他破坏草原植被的有害物质。
第四十三条 任何单位和个人不得破坏用于草原建设的围栏、引水工程和草原保护标志等设施。
第四十四条 在草原上开展经营性旅游活动,应当经县级草原行政主管部门同意,方可办理有关手续。经营性草原旅游活动不得破坏草原植被和污染草原环境。
第四十五条 县级以上草原行政主管部门应当做好草原鼠害、病虫害和毒害草的监测预警、调查以及防治工作,组织研究和推广科学防治的办法。
禁止在草原上使用剧毒、高残留以及可能导致二次中毒的农药。
第四十六条 草原防火工作实行各级人民政府行政首长负责制和部门、单位领导负责制。
各级人民政府应当落实草原防火责任制,制定草原火灾扑救预案,完善草原火情监测预警体系,建立健全草原防火机构,配置草原灭火设备,在重点防火地区建立草原灭火队伍,切实做好草原火灾的预防和扑救工作。
每年十月一日至次年五月三十一日为全省草原防火期,在防火期内严格实行野外用火管制。县(市、区)人民政府可以根据当地自然条件和草原火灾发生规律确定具体防火期。


第七章 法律责任


第四十七条 违反本办法规定,《中华人民共和国草原法》和其他法律、法规有处罚规定的,按照其规定执行。
第四十八条 违反本办法第二十三条规定,未经批准采集、采挖国家重点保护的天然草种质资源的,由县级以上草原行政主管部门责令停止违法行为,没收草种和违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的,处五千元以上二万元以下罚款。
第四十九条 违反本办法第三十九条第二款规定,超过核定的载畜量放牧的,由县级草原行政主管部门责令限期改正。逾期不改正的,按照下列规定进行处罚:
(一)超载不足百分之三十的,每个超载羊单位处十元罚款;
(二)超载百分之三十以上不足百分之五十的,每个超载羊单位处二十元罚款;
(三)超载百分之五十以上的,每个超载羊单位处三十元罚款。
第五十条 违反本条例第四十一条规定,未经县级草原行政主管部门同意,擅自在草原上从事挖药材、搂发菜等活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以二百元以上二千元以下的罚款。
第五十一条 违反本办法第四十二条规定,向草原倾倒垃圾、废渣或排放油、污水以及其他破坏草原植被的有害物质的,由县级草原行政主管部门责令限期清理和恢复草原植被,对单位处五千元以上五万元以下罚款,对个人处五十元以上二百元以下罚款。
第五十二条 违反本办法第四十三条规定,破坏用于草原建设的围栏、引水工程和草原保护标志等设施的,由县级草原行政主管部门责令限期修复,处一千元以上五千元以下罚款。
第五十三条 草原行政主管部门依据《中华人民共和国草原法》和本条例的规定,对单位处三万元以上、对个人处五千元以上的罚款,应当告知当事人有要求听证的权利。
第五十四条 阻挠、妨碍草原监理执法,构成违反治安管理行为的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。
第五十五条 草原行政主管部门工作人员及其他国家机关有关工作人员在草原管理工作中玩忽职守、滥用职权,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的,由行政监察机关或者主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第八章 附 则


第五十六条 本办法自2009年10月1日起施行。






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合同义务与同时履行抗辩权

孙瑞玺


同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。易言之,就是双方同时进行义务的履行。合同关系的当事人什么时间应当同时进行义务的履行呢?可能有二种情况:一种是双方在合同中明确约定同时进行义务的履行;还有一种情况是当事人在合同中没有约定履行义务的期限,没有约定履行的期限,双方应当同时履行,这二种情况都符合同时履行抗辩权的首要条件。[1]同时履行抗辩权是大陆法系国家民法的概念,为立法所明定。
通说认为,同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。[2]双务合同的的牵连性,是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系,分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连,即一方的给付义务不发生,对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性,指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性,是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提,一方不履行其义务,对方原则上也不履行。
同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提,双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系,可作如下具体分析:
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务,或者说,一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务,例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上,双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类,以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务,换言之,是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。单务合同,因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系,不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时,相对方无权要求同时履行,因此,单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约,一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约,即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约,又称为不真正的双务合同,或者准双务合同,是指双方虽各负有债务,但其债务并不居于给付与对待给付的关系,换句话说,一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务(即从属的义务),主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务,未约定报酬时,委任人有预付必要费用的义务,于此情形,乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务,并不居于给付与对待给付的关系,故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的,不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系,因此,一般而言,不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下,不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间,回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同,委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬,委托人是不用向受托人支付报酬的,所以这个合同是无偿的,但无偿并一定是单务的。为什么呢?在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用,委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务,这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件,在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中,委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同,是指当事人一方享有合同规定的权益,须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益,不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说,双务合同都是有偿合同,但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同,如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同,如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同,所以,有偿合同适用同时履行抗辩权,而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群,将其区分为给付义务,附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准,将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系,即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题,①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下:
1、合同上的主给付义务,是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为,不履行或者不完全履行主给付义务,可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务,不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定,也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条,出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务,合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务,可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务,包括主给付义务和从给付义务,对此前面已经论及,不再赘述。
4、次给付义务,又称第二次义务,是指原给付义务在履行过程中,因特定事由演变而生的义务,其主要情形有二:其一,因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二,合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为,次给付义务系根据原给付义务而产生,债的关系的内容虽因此有所改变,但仍保持其同一性,即合同的效力依旧不变,不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响,就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务,是指在合同的履行过程中,依照诚实信用原则而产生的义务,其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别,传统民法将其相对应地区分为二种,其一是辅助或非独立的附随义务,即无独立目的,惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务,即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务,后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说,附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的,其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性,决定了附随义务内容的不确定性,同时,随着当事人合同关系的发展变化,对当事人的作为或者不作为有不同的要求,也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确,而不是说始终不能确定,在个案中,如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务,则附随义务就随之确定。[10]据此,作为辅助的附随义务,内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性,更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务,能否适用同时履行抗辩权,应当具体分析:现代合同法认为,附随义务是合同义务扩张的结果,突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了,合同没有成立就有义务,即前合同义务;向后扩张了,合同义务消灭了还有义务,即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务,即附随义务。[11]作为独立的附随义务,主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利,保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务,因此,该义务对当事人双方来说是双务的,该义务是否是有偿的呢?该义务本身可能是无偿的,因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权,作为双方的债权是一种有偿的债权,保护债权实现的附随义务从广义上而言,也是有偿的,即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素,在某种情况下,会决定合同有偿性的高低,所以,从这个角度来讲,作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的,如果当事人附随义务之间具有牵连性,有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务,其主要特征在于权利人通常不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务,而非违约方承担的义务,它不是双务的合同义务,因此,谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题,易言之,一方是从给付义务没有履行,这个时候要求对方进行义务的履行,对方是主给付义务,从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为,一般来说,主给付义务与从给付义务之间没有牵连性,不能适用同时履行抗辩权制度,特殊情况下,即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的,可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行,对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系,实在很难作出一个定量的分析,如果是这样的话,那么,还不能说该观点充分坚强。因此,大多数学者思考至此,解决问题的办法则无非二种,其一是举一个例子,如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时,交付该马交移转其所有权,是出卖人的主给付义务,交付得奖证书及血统证明书,是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系,因此,该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成,即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系,通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则,或者说,诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权,有的学者更明白的提出,诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信,法官在具体案件扩张当事人的义务,并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大,因为,在一个具体的案件是,如果认定一方同时履行抗辩权成立,那么该行为是一种合法的行为,否则就是一种违约行为,要承担违约责任,或者说一个是天堂,一个是地狱,所以,笔者在此试图作一个概括,主要目的是明确在何种情形下,认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系,并适用同时履行抗辩权;另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为,可以从以下几个方面进行:第一,从给付义务的履行与否主要根据约定来认定,双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二,合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三,从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系,即从义务不履行或者不完全履行,合同目的则不能或者不能全部实现。第四,只有在上述方式不能认定的情况下,方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性,是否有同时履行抗辩权适用问题,通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同,即一方单纯违反附随义务,但已履行主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。不过,如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系,应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性,[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性?因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务,或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果,或者是由于违约行使解除权的结果,它们之间不是同位价的概念,谈不上牵连性问题,更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺,山东达洋律师事务所律师,北京大学民商法硕士。
注释:

① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题;王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题,同时,对原给付义务的延长或变形,即债务不履行所产生的损害赔偿(延长)或者让与请求权(变形)之间的牵连性问题也进行了讨论;王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照:王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献:
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.140.崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西:山西经济出版社,1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足(上)[J].中外法学,1999,(6):13-27.
[12] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-144.
[13] 徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.160-161.
[14] 林诚二.论附随债务之不履行与契约之解除[J].载郑玉波.民法债编论文选辑(中册)[M].866-867.转引自王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.17.


无锡市人民政府办公室关于转发市信息办无锡市首席信息主管管理规定的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市信息办无锡市首席信息主管管理规定的通知

锡政办发〔2009〕154号


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  市信息办《无锡市首席信息主管管理规定》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○九年五月四日

  无锡市首席信息主管管理规定

  第一章 总则

  第一条 为加快我市信息化建设进程,规范各市(县)、区和市级党政群部门首席信息主管的管理,提高各级、各部门信息化管理水平,根据《无锡市深化改革创新体制行动纲要(2008—2009年)》(锡委发(〔2008〕62号)和《关于创新党务政务信息化管理体制的实施意见》(锡委办发〔2008〕134号)的有关要求,制定本规定。

  第二条 各市(县)、区和市级党政群部门应设置首席信息主管。首席信息主管的任职条件、职责权利和监督管理依照本规定执行。

  第三条 首席信息主管是本地区、本系统、本部门信息化工作的具体策划、规划、组织、实施者,直接对本地区、本部门行政主要领导人负责,业务上接受市信息化办公室的指导。

  第四条 首席信息主管组织协调本地区、本系统、本部门的电子政务建设、信息产业发展、社会信息化建设以及信息化资产管理等方面的工作,负责本地区、本系统、本部门信息化项目方案的审核和把关工作。

  第五条 首席信息主管具体负责组织本地区、本系统、本部门执行国家、省、市有关信息化工作的法律、法规、方针、政策和制度,各地区、各部门主要行政领导应当支持并保障首席信息主管依制度行使职权。

  第六条 市信息化办公室承担对各地区、各市级部门首席信息主管的任职和履职进行监督管理。

  第二章 任职管理

  第七条 首席信息主管应当具有诚信勤勉的品行和良好的职业道德操守,具备履行职务必需的专业知识、从业经历和管理能力。

  第八条 首席信息主管应当具备下列条件:

  (一)有较高的理论政策水平,熟悉国家、省、市信息化法律、法规、方针、政策和制度,掌握现代化管理的有关知识;

  (二)坚持原则,廉洁奉公,有较强的组织领导能力;

  (三)大学本科以上学历,具有科级领导职务;

  (四)通过省、市组织的首席信息主管任职培训和考核,取得首席信息主管任职资格;

  (五)熟悉本地区、本部门信息化建设情况;

  (六)身体健康,能胜任本职工作。

  第九条 首席信息主管由各地区、各部门提名,填写拟聘首席信息主管申请表(见附表)报市信息化工作领导小组,由市信息化工作领导小组审核后,下达聘书,聘任期两年,任期结束后经考核合格可续任;解聘程序与聘任程序相同。

  第三章 首席信息主管的职责

  第十条 各市(县)、区首席信息主管负责组织本地区的下列工作:

  (一)负责制定本地区、本系统、本部门信息化的发展战略、中长期规划和年度计划;

  (二)负责本地区、本系统、本部门信息化建设的组织、协调和管理工作;

  (三)负责本地区、本系统、本部门信息产业的管理和推进工作;

  (四)组织、协调和承担本地区、本系统、本部门的信息资源开发工作;

  (五)协调和指导本地区、本系统、本部门信息网络安全防范工作;

  (六)组织、协调和实施本地区、本系统、本部门信息化宣传与普及教育工作;

  (七)健全本地区、本系统、本部门信息化工作体系,提出本地区信息化工作机构设置以及人员配备方案;组织本地区信息化工作人员的业务培训和考核;

  (八)协助本地区、本系统、本部门的信息化建设资金管理,组织重大信息化项目的论证,就重大信息化项目的建设方案和经费预算提出意见;

  (九)对全市的信息化建设和信息产业发展提出合理化建议;

  (十)承办领导交办的其他工作。

  第四章 首席信息主管的权限

  第十一条 首席信息主管有权监督、检查本地区、本系统、本部门及直属基层组织的信息化建设、信息产业发展和信息化资产管理等信息化工作。

  第十二条 首席信息主管组织制定本地区、本部门信息化项目的预算、方案和实施计划,报本部门主要行政领导人批准。

  第十三条 首席信息主管对违反国家、省、市信息化相关法律、法规、方针、政策、制度和有可能在经济上造成损失、浪费的行为,有权制止和纠正。

  第十四条 信息化工作人员的任用、晋升、调动、奖惩,应当事先征求首席信息主管的意见。

  第十五条 首席信息主管每年需参加各类信息化技术和管理方面的脱产培训,培训时间不少于5天或不少于2次。

  第五章 监督管理

  第十六条 市信息化工作领导小组办公室每年底对各地区、各部门首席信息主管的工作业绩、工作效能等方面进行年度考核。对于优秀首席信息主管给予表彰;对于考核不称职的,市信息化工作领导小组有权要求原单位进行人员更换。

  第十七条 市信息化办公室每年必须对首席信息主管进行必要的培训,以提高首席信息主管的业务能力和管理水平。

  第十八条 首席信息主管因辞职、调任、免职或者被撤职等原因离职的,各地区、各部门应当在做出批准辞职或者免职、撤职等决定的同时,将决定文件抄报市信息化工作领导小组办公室,并同时提交免职或者撤职的原因说明。

  第六章 附则

  第十九条 各事业单位、市级直属单位根据实际工作需要设置首席信息主管的,参照本规定执行。

  第二十条 本规定自发布之日起施行。