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“法的适用”概念辨析

唐伟元


法的适用概念的内涵及其外延是什么呢？对此在法学理论上是存在争论的。
沈宗灵先生认为（见沈宗灵主编，《法理学》，北京大学出版社，2001年7月版，第34页），以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守，法的执行，法的适用。法的遵守的广义就是法的实施，法的遵守的狭义是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。法的执行的广义是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动，法的执行的狭义是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上适用执法的。法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。
法的适用发生的情形有两种情况，第一，当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议，致使法律规定的权利义务无法实现时，需要司法机关适用法律裁决纠纷，解决争端。第二，当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时，需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪，恢复权利。
因此，法的适用的特点如下。（1）法的适用是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检查权。（2）法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动。（3）法的适用是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序发规定，保证正确、合法、及时的适用法律，实现司法公正。（4）法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁判书和决定书等。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则有司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为根据，以法律为准绳、司法机关独立行使职权、国家赔偿与司法责任等。
而人大的孙国华、朱景文先生则认为（见孙国华、朱景文主编，《法理学》，中国人民大学出版社，1999年11月版，第313页），以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，法的实施可分为法的遵守和法的适用。
法的遵守是指全体国家机关、社会团体、企事业单位、国家公职人员和全体公民按照法律规范的要求行为，实施法律规范活动。
法的适用则在需要国家机关的干预下才能将法律规范予以实施和实现的情况下产生的，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的“司法活动”，是法的适用的典型的，重要的形式。因此，法的适用属于依法进行的个别调整，是在出现了必须由国家专门机关干预，法律规范才能得到实现的情况下产生的。
法的适用的情形为：（1）当法律关系各方出现争执时。（2）当发生违法犯罪时。（3）当某一种社会关系或事实对社会或对当事人具有重要意义，它的产生或存在必须有国家主管机关的确认、监督和检验它是否真实时。（4）当实现法律规范的必须由主管国家机关给予支持时。
法的适用的分类，若按照法的实现的正常形式和非正常形式则可分为两大类，即对法律规范处理部分的适用（调整性职能的适用法的活动）和对法律规范制裁部分的适用（在违法情况下国家机关给予制裁的活动）；若按照适用法的主体不同，可分为国家权力机关适用法的活动，国家行政机关适用法的活动，国家司法机关适用法的活动等。因此，法的适用又具体包括司法适用、行政适用、仲裁和调解。
司法适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。行政适用又称为行政执法，是指国家行政机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，将法的一般规范适用于特定行政相对人或事，调整具体行政关系的活动。
社会主义法的适用的基本原则有：以事实为依据，以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、司法机关依法独立行使职权的原则、过错责任原则、专门机关与群众路线相结合原则、事实求是，有错必纠的原则。
通过上述两种观点的叙述，可知北大版和人大版关于法的适用概念的内涵和外延是大不一样的。最明显的差别在于法的适用的主体是不一样的：北大版的法的适用的主体仅为国家司法机关，即人民法院和人民检察院；而人大版的法的适用主体除国家司法机关外，还包括国家权力机关和国家行政机关。
比较而言，沈宗灵先生的关于法的适用的内涵和外延的观点更可取。因为其分类标准科学，条理清晰，范围明确。人大版的法的适用的分类标准在内涵和外延上均较模糊，划分不清，不具有科学性，而且此种分类标准中的“国家干预”其具体涵义又如何理解呢？明显可以看出，在此分类中，“法的适用”其实也是“法的遵守”，因为国家机关的干预而将法律规范予以实施和实现的活动，即一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门的活动（法的适用），也是国家机关、社会团体按照法律规范的要求行为，实施法律规范的活动（法的遵守）。如此一来，“法的适用”与“法的遵守”根本就未区分开。
2000年司法考试第一卷第41题是这样的：下列哪些行为不符合我国法律的适用原则？
A. 法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触
B. 族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许向公安局报案，由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元
C. 在处理合同纠纷时，诸葛法官接到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉
D. 监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行
本题测试的是我国法的适用原则，实际上本题考的是司法机关依法独立行使职权原则。那么，此题的答案如何呢？有些书本（见岳西宽主编，《2003年国家司法考试试题分类精析与应试技巧》，中国工商出版社，2002年11月版，第8页）认为是ABC。根据上述对法的适用的理解，我认为，此题答案有待商榷。
前述题目中，ABC三项是属于法的适用，但违反了“司法机关独立行使职权原则”，符合题意，应选是无疑问的。问题在于选项D是否属于法的适用以及符合法的适用原则？若以人大版为准，则选项D中的监狱收监行为也是国家干预的行为，是属于法的适用也符合法的适用原则，因此，不符合题意，应排除，最终答案为ABC。若以北大版为准，则选项D中的监狱既不是人民法院也不是人民检察院，也更不是处理案件的专门活动，因此，选项D不属于法的适用更不用说符合法的适用原则，只是法的执行。所以，选项D也符合题意，最终答案应为ABCD。我认为答案应为ABCD。

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（作者单位：宿州学院）


无因管理二题（the Two Issues of Spontaneous Agency）


无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理中，管理他人事务之人叫管理人，受管理事务之人为本人。无因管理制度是我国民法体系中的一项重要法律制度，在社会主义现代化建设中发挥了不可替代的作用。然而，由于法条规定本身的简陋与粗疏，致使无因管理制度在司法实践中遇到了不少的问题。本文择其较重要的两个问题作一粗浅论述，希有助于这一制度之完善。
一.无因管理的主观方面。
1.关于无因管理人主观意思的认定问题。
管理人具有为本人谋利益的意思是无因管理成立的首要条件，正是这一条件把无因管理与侵权行为从根本上区分开来，所以对其认定具有重要意义。管理人为本人谋利益的意思是从动机层面说的，属于主观方面的范畴，而其管理行为是一种无须明示的事实行为，这使得管理人的主观意思在司法实践中较难把握。笔者认为，可以把主客观两方面结合起来，作综合考虑：
首先，从客观方面来说，必须存在对他人事务进行管理或服务的必要性，即本人对自己的事务或财物一时失去控制，或无法完全控制，不能进行有效管理，如果这种情形继续下去，其利益就可能发生丧失的危险，这种对利益急需进行有效保护与管理的需求客观上可能促成别人产生为本人谋利益的主观意思。反之，如果客观上本人事务并没失控，利益并没有将受损害的危险，他人实施了管理行为，则不能推定他人有为本人谋利益的善意动机，其行为不构成无因管理。行为若造成本人利益损害，还可能构成侵权。这里需要注意的一个问题是：是否要求管理行为的结果一定有利于本人？笔者认为，正如良好的结果未必出于良好的动机一样，良好的动机也未必会带来良好的结果。为他人谋利益的主观动机是先于管理结果而客观存在的，尽管大多数的无因管理行为其结果最终是有利于本人的，但不能因此而把结果是否有利于本人作为区分是否属于无因管理行为的标准。否则就是本末倒置，不利于鼓励无因管理行为。
其次，从无因管理的主观方面看，判断管理人的主观意思应考虑三项因素：管理人的主观条件，事务管理的一般社会常识，本人对其事务的管理要求（以明示或可得推知的意思为限）。管理人的主观条件包括管理人的年龄、智力、精神健康状况、文化知识水平以及工作、生活经验等。一个人的行为必然受限于其自身的主观条件，管理人的管理知识水平决定了管理人对社会常识的判断和对事务的处断。如果管理人具备一般社会水平，便能推出本人的管理见解，作出有利于本人的管理行为。但由于无因管理是事实行为，因而并不要求管理人具有民事行为能力，只要具有认识能力即可。因此，如果管理人为限制民事行为能力人，不具备足够的管理知识水平，但只要其行为不违反本人明示或可得推知的意思，而尽其所能地为本人利益进行管理，就应认为其有管理意思，构成无因管理，而不应以侵权行为论，这样才能体现无因管理的立法旨意，更具合理性与公平性。法律充分尊重民事主体自由处分其事务的权利，要求他人不得随意干涉，所以管理人的行为一般不得违反本人明示或可得推知的意思，即管理行为应与本人对其管理事务的要求相适应。当然，如果管理人所管理的事务是本人应尽的法定义务或公益义务，出于维护社会公共利益需要的，则不受本人意思的限制。本人不能在事后随意以有违本人意愿或有损本人利益为借口，否认无因管理行为的存在。
2.关于无因管理人的注意义务问题。
管理人在管理过程中的注意义务，直接关系到对管理后果的责任承担，有时甚至导致无因管理行为转化为侵权行为。可见，管理人的注意义务对当事人的权利义务有重大影响。有学者认为，管理人应尽善良管理人的注意义务，这种观点值得商榷。善良管理人的注意义务渊源于罗马法上的善良家父之注意义务，这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度如何，则在所不问[1]。笔者认为，以这种注意义务来要求无因管理人是有失公平的。无因管理作为一种事实行为，对管理人的行为能力没有限制，因而管理人的知识与经验水平可能与社会客观标准相差很大，要他承担善良管理人的注意义务，无异于要求管理人做他所不能做到的事情。无因管理是债的独立发生根据之一，根据民法理论，在债的关系中，如果法律无规定，当事人又无特别约定的，债务人的责任依债务人是否获得利益而轻重不同。在无因管理之债中，管理人并不能从管理行为中获得利益，而是为了他人利益予以管理，这是一种受到法律肯定与鼓励的行为。所以，对管理人的管理行为义务不宜作太高要求，管理人只需承担与管理自己事务一样的注意义务即可。换言之，管理人的注意义务，以管理人在平日处理有关法律上，经济上，身份上等一切属于自己利益范围的事务所用的注意为标准[1]。如果管理人证明自己在主观上已经尽到了基于自身的认知、判断、预见能力在当时具体的管理情境下所能尽到的注意义务，即使与社会的一般标准有差异，均应认其主观上是无过失的，不应对其管理后果承担责任。比如，某工人甲捡到一台电子词典，将其放入自己从不上锁的柜箱等待寻找失主，不料词典被人窃去，这时，只要甲能证明自己类似价值的东西放入柜箱从来也不上锁的，即使他周围一般的工友都对其柜箱上了锁，失主也无权请求甲赔偿电子词典的损失，因为甲尽到了与管理自己事务一样的注意义务。

二.无因管理与防止侵害行为
防止侵害行为是指为防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而采取的旨在制止、排除不法侵害或危险的行为。我国《民法通则》第93条和第109条对无因管理行为与防止侵害行为分别作了规定，似乎显示出两者的区别性。但通过对两者的构成要件进行分析，不难看出，两者的共性大于个性，同一性大于差异性，防止侵害行为可以而且应该纳入到无因管理的范畴中来。这样，既有助于实现立法的简约精当，也便于更好地处理防止侵害行为所产生的法律关系。
防止侵害行为具有无因管理的基本特征，属于无因管理的范畴。具体表现在以下几点[2]：
（1）在实质性构成要件上，防止侵害行为与无因管理行为完全符合。第一，在主观要件上，行为人都具有维护公共利益或他人利益的意图。这种意图既可表现为使他人利益得以增加，也可表现为使他人的利益免遭减损；第二，在客观要件上，无因管理必须是管理了他人事务，防止侵害行为也同样如此，防止自己受到不法侵害的行为由正当防卫制度调整。而且，这种对他人事务的管理包括救助，都是以行为人不负有法定或约定的义务为前提。职务上负有特定义务，或者依照合同负有约定义务的，都不能成立防止侵害行为或其他无因管理管理行为。此外，无因管理行为的表现方式也如同一切无因管理的类型一样，必须是积极的行为；第三，在主体要件上，无论是在防止侵害行为或者其他类型的无因管理中，一切不特定的自然人均可成为其行为主体，并没有对行为能力的特别要求，只需具有相应的意思能力即可。
（2）防止侵害行为是无因管理的类型之一，两者的关系是种属关系。无因管理在社会生活中非常普遍，所涉及的事务十分广泛，既可以具有经济性质，又可以不具有经济性质；既可以是有关财产的事务，也可以是有关人身的事务；既可以是一时性的行为，也可以是持续性的行为。其外延是非常宽泛的，凡为维护他人利益或使他人利益免受损失的行为，都可成立无因管理。所以，像扶危救难，见义勇为等防止侵害行为都可以并入无因管理的广义范畴。
（3）防止侵害行为的法律性质、立法趣旨与无因管理行为相同。两种行为均因对国家、社会、他人有益而具有阻却违法性，在法律性质上都属于一种单方面的合法的事实行为。立法上对这两种行为的规范和调整宗旨一致，都是为了大力弘扬社会主义道德风尚，推进社会主义精神文明建设，促进社会健康发展。所以，两种行为都受到法律的保护和鼓励。
以上分析表明，防止侵害行为本质上属于无因管理的范畴，是无因管理行为的一种特殊类型。其区别于其他无因管理行为的特殊性在于：防止侵害行为往往较多地涉及对人身利益的保护，人身危险性较大，一些场合存在着不法侵害人以及法律对于防止侵害行为与无因管理行为的法律后果作了不同的规定。显然，这些不过是些非根本性的区别。由于这些区别的存在，使得一些人对防止侵害行为的性质发生误读，以至于试图将两者硬然分开，这种人为割裂两者有机联系的做法，必然是“剪不断，理还乱”的后果。指出防止侵害行为的特殊性，是为了在制度层面上对其加以更好地规范和调整，当前法律对防止侵害行为人的权利保护与救济机制是明显不足的，这种情况急需改变。当然，这是另一话题，在此不再讨论。
注释：
[1]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社1998版，第25页。
[2]参见徐武生，何秋莲：《见义勇为立法与无因管理制度》，中国人民大学学报（社科版）1999年第4期，第76-77页。



作者：阳朝锋 湘潭大学法学院法律硕士研究生
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