依法治权——《行政许可法》的主要功能
汤丽琴
2003年8月27日闭会的十届全国人大常委会第四次会议经过表决，通过了行政许可法，国家主席胡锦涛签署了第7号主席令，颁布了这部法律，自2004年7月1日起施行。应当说，《行政许可法》的制定与实施是我国行政法治建设的重要里程碑，必将推进我国行政许可行为的法制化、规范化，推进我国建设法治政府的整个进程。
“法治”的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律活动就要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为由人民代表机关制定的法律体现的是人民的利益和意愿。法国思想家卢梭在《社会契约论》一书中讲到，全体公民拿出自己的部分权力，交由一个民选的集团统一行使，并与其签订契约，如不能很好的服务公众，这个集团将承担违约的责任 ——被人民罢免。从中传达出强烈的“政权民授”的民主法治理念。人们之所以组织政府、制定法律、推行法治，最终目的与价值是为了确保所有社会成员的自然权利和法定权利不受非法侵害与剥夺。作为权力的所有者和体现者，任何政府都有扩张的驱动内力，在这一过程中，政府日益背离了它产生的初衷，对它的服务本质发生了异化，而政府高度集权，职能无限扩张，必然导致权力的过度集中和行使无度，强权的绝对自由最终会吞噬掉社会公众的主体自由，2003年的孙志刚案、孙红雷案、李桂芳案，今年的嘉禾、沈阳拆迁案无一不是不受限制的权力带来的祸患。因此，现代法治意义上的政府体现的应当是一种带着镣铐跳舞的权力，其规模、职能、权力及其行使方式必须来自法律的明文规定，同时，政府的运行受到社会的监督和制约，权力一旦逾越其法定疆域，将会得到及时有效地纠正，违法者将受到法律的惩处，也就是有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。而要实现这些目标，依法治权、依法治官、实现行政法治是唯一途径。在这方面，《行政许可法》将发挥出巨大的功能。行政许可作为一项重要的行政权力，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段，是不可缺少的，但目前的问题是行政许可过多过滥，一些中央政府部门和一些地方政府通过规章，甚至通过一般规范性文件滥设许可，而且设定许可的事项不规范，有些行政机关把行政许可作为权力“寻租”的一个手段，通过许可乱收费，为本部门争权、为本地方谋利，也导致行政审批领域大量公权被利用，成为滋生腐败的温床，因此说行政许可已经成为一个腐败源并不为过。同时，重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，总体看，原有的行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能、规范政府行为、建设法治政府的一个障碍。据统计，国务院六十五个部门有行政许可职能的部门和单位共有行政许可项目3948项，涉及国家经济、社会生活的方方面面，经三批清理取消和调整了1795项审批项目，现仍有2100多项。再以有特区速度之称的深圳为例，在深圳，一个高科技工业项目，一般要经过十三个部门审批，收取三十多项费用，盖五十多个公章，时间至少需要六个月，其中有五个部门要前后进行两次以上审批。政府的一些行为，严重限制了市场主体和公民个人的自由，阻碍了市场经济的发展和公民个人积极性、创造性地发挥。对此，《行政许可法》通过行政许可的设定范围制度和行政许可的设定权制度加以严格规范，该法明确规定，只有六类事项可以设定行政许可：
一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三是提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项 。同时，该法还进一步规定，即使在上述可以设定行政许可的事项范围内，如果通过下列方式能够予以规范的，也可以不设定行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的；二是市场竞争机制能够有效调节的；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。这是我国法律首次对市场机制优先、公民法人自主决定优先、自律机制优先原则等法制理念的确认。应当说，行政许可法的这些规定严格遵循了经济和社会发展规律。市场经济是竞争经济，通过竞争，优化资源配置，但是，市场不是万能的，改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公共利益等问题，就难以靠市场来解决，需要政府发挥作用。因此，设定行政许可，必须首先界定政府与市场的关系、政府与社会的关系。凡是市场、社会自律能够解决的问题，政府就不应当干预，更不应设定行政许可来干预；凡是市场、社会自律解决不了的问题，政府才能介入，即使是必须通过设定许可解决的，也要着眼于培育市场机制和社会自律机制，在市场机制和社会自律机制能够有效发挥作用时，要及时废止行政许可。同时，在市场经济体制下，行政许可的设定还应当有利于公民、法人或其他组织的积极性、主动性的发挥，行政许可作为一项公权力，它的行使不可避免地会影响到公民、法人或其他组织的权利。因此，行政许可不能不适当的介入公民、法人或其他组织权利的行使。实际上从法理上讲，凡是法律不禁止的，就是公民、法人或者其他组织的权利，即“法无明文禁止即自由”。公民的权利包括民事权利、政治权利。前者包括人身权（姓名权、肖像权、名誉权等）与财产权（物权、债权、知识产权等）；后者包括选举权、被选举权等。法人或其他组织的权利，主要包括名称权、财产权，后者也主要包括物权、债权、知识产权等。原则上说，对民事权利，法律一般不能加以限制，由公民、法人或其他组织自主决定，只有当公民、法人或其他组织行使这些民事权利可能对他人利益或公共利益造成损害，并且这种损害难以通过事后赔偿加以扼制、补救时，才能设定行政许可。
在明确行政许可设定范围的基础上，行政许可法又进一步明确了另外一项重要制度，即行政许可的设定权制度。行政许可法规定，今后，只有四类主体：即全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会、省级人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可，除此之外，其他国家机关，包括国务院部门，一律无权设定行政许可。与此相应，该法规定，只有五类规范性文件才能设定行政许可：即法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规、省级人民政府规章。除此之外，其他规范性文件，包括国务院部门规章，一律不得设定行政许可。对于地方政府的许可设定权，该法加以严格限制，规定省、自治区、直辖市政府只能因行政管理急需设定不超过一年期限的临时性行政许可。还规定地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。这无疑有助于消除法制和市场的部门分割与地方封锁，建设法制统一政府。
此外，行政许可法还对行政许可的实施制度和监督与责任制度作出了具体规定，然而，我认为最重要的还是关于行政许可的设定范围与设定权制度的规定，该法通过限制行政许可事项的范围，对政府规制人们社会生活和经济生活的范围加以限制，以法定方式取消了政府过去实施的大量的不必要的规制，还市场主体和公民个人以自由，以釜底抽薪的方法，促使政府从“全能政府”向“有限政府”、法治政府转化。而对于许可设定权的严格规定，则以法律的形式从权源上对部门和地方的规制权加以限制，无论是取消国务院部门规章的行政许可设定权，还是不允许地方政府规章以外的其他规范性文件设定行政审批，目的只有一个，即防止各部门自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力，从而谋取小团体或个人的利益。如前所述，法治原则要求一切权力的行使依据应是法律，在这方面，政府的权力与公民的权力恰恰相反，公民的权力是“法无明文禁止即自由”，而政府的权力则是“法无明文授权即禁止”，权力要服从于法律，要在法律的范围内运作，决不能以权代法。从行政权行使的方式来说，必须在法定的职权范围内行使，超越职权、滥用职权都是不合法的表现，要实现行政主体行政行为的实体合法与程序合法，前提是法律有明确的规范和严格的监督与责任制度，即依法治权，正是从这个角度来说，《行政许可法》将发挥出其独有的功能。
期货公司期货投资咨询业务试行办法
中国证券监督管理委员会
期货公司期货投资咨询业务试行办法
中国证券监督管理委员会令第70号
《期货公司期货投资咨询业务试行办法》已经2010年12月23日中国证券监督管理委员会第289次主席办公会议审议通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。
中国证券监督管理委员会主席：尚福林
二○一一年三月二十三日
期货公司期货投资咨询业务试行办法
第一章 总 则
第一条 为了规范期货公司期货投资咨询业务活动，提高期货公司专业化服务能力，保护客户合法权益，促进期货市场更好地服务国民经济发展，根据《期货交易管理条例》等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称期货公司期货投资咨询业务，是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动：
（一）协助客户建立风险管理制度、操作流程，提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务；
（二）收集整理期货市场信息及各类相关经济信息，研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；
（三）为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；
（四）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。
第三条 期货公司从事期货投资咨询业务，应当经中国证监会批准取得期货投资咨询业务资格；期货公司从事期货投资咨询业务的人员应当取得期货投资咨询业务从业资格。
未取得规定资格的期货公司及其从业人员不得从事期货投资咨询业务活动。
第四条 期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务，应当遵守有关法律、法规、规章和本办法规定，遵循诚实信用原则，基于独立、客观的立场，公平对待客户，避免利益冲突。
第五条 中国证监会及其派出机构依法对期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务实行监督管理。
中国期货业协会对期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务实行自律管理。
第二章 公司业务资格和人员从业资格
第六条 期货公司申请从事期货投资咨询业务，应当具备下列条件：
（一）注册资本不低于人民币1亿元，且净资本不低于人民币8000万元；
（二）申请日前6个月的风险监管指标持续符合监管要求；
（三）具有3年以上期货从业经历并取得期货投资咨询从业资格的高级管理人员不少于1名，具有2年以上期货从业经历并取得期货投资咨询从业资格的业务人员不少于5名，且前述高级管理人员和业务人员最近3年内无不良诚信记录，未受到行政、刑事处罚，且不存在因涉嫌违法违规正被有权机关调查的情形；
（四）具有完备的期货投资咨询业务管理制度；
（五）近3年内未因违法违规经营受到行政、刑事处罚，且不存在因涉嫌重大违法违规正被有权机关调查的情形；
（六）近1年内不存在被监管机构采取《期货交易管理条例》第五十九条第二款、第六十条规定的监管措施的情形；
（七）中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。
第七条 期货公司申请期货投资咨询业务资格，应当提交下列申请材料：
（一）期货投资咨询业务资格申请书；
（二）股东会关于申请期货投资咨询业务的决议文件；
（三）申请日前6个月的期货公司风险监管报表；
（四）期货投资咨询业务管理制度文本，内容包括部门和人员管理、业务操作、合规检查、客户回访与投诉等；
（五）最近3年的期货公司合规经营情况说明；
（六）拟从事期货投资咨询业务的高级管理人员和业务人员的名单、简历、相关任职资格和从业资格证明，以及公司出具的诚信合规证明材料；
（七）加盖公司公章的《企业法人营业执照》复印件、《经营期货业务许可证》复印件；
（八）经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的前一年度财务报告；申请日在下半年的，还应当提供经审计的半年度财务报告；
（九）律师事务所就期货公司是否符合本办法第六条第（三）、（五）项规定的条件，以及股东会决议是否合法出具的法律意见书；
（十）中国证监会规定的其他材料。
第八条 中国证监会自受理期货公司期货投资咨询业务资格申请之日起2个月内，作出批准或者不予批准的决定。
第九条 中国期货业协会负责期货投资咨询业务从业人员的资格考试、资格认定、日常管理等相关工作，相关自律管理办法由中国期货业协会制定。
第三章 业务规则
第十条 期货公司及其从业人员应当以专业的技能，谨慎、勤勉、尽责地为客户提供期货投资咨询服务，保守客户的商业秘密，维护客户合法权益。
期货公司及其从业人员不得对期货投资咨询服务能力进行虚假、误导性的宣传，不得欺诈或者误导客户。
第十一条 期货公司应当按照信息公示有关规定，在营业场所、公司网站和中国期货业协会网站上公示公司的业务资格、人员的从业资格、服务内容、投诉方式等相关信息。
第十二条 期货公司开展期货投资咨询业务活动，应当遵循具体的业务操作规范，并应与自身的管理能力、业务水平和人员配置相适应，有效执行期货投资咨询业务管理制度，加强合规检查，防范业务风险。
第十三条 期货公司及其从业人员在开展期货投资咨询服务时，不得从事下列行为：
（一）向客户做获利保证，或者约定分享收益或共担风险；
（二）以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向客户提供期货投资咨询服务；
（三）利用期货投资咨询活动操纵期货交易价格、进行内幕交易，或者传播虚假、误导性信息；
（四）以个人名义收取服务报酬；
（五）期货法规、规章禁止的其他行为。
期货投资咨询业务人员在开展期货投资咨询服务时，不得接受客户委托代为从事期货交易。
第十四条 期货公司应当事前了解客户的身份、财务状况、投资经验等情况，认真评估客户的风险偏好、风险承受能力和服务需求，并以书面和电子形式保存客户相关信息。
期货公司应当针对客户期货投资咨询具体服务需求，揭示期货市场风险，明确告知客户独立承担期货市场风险。
第十五条 期货公司应当与客户签订期货投资咨询服务合同，明确约定服务的具体内容和费用标准等相关事项。
期货投资咨询服务合同指引和风险揭示书格式，由中国期货业协会制定。
第十六条 期货公司提供风险管理服务时，应当发挥自身专业优势，为客户制定符合其需要的风险管理制度或者操作流程，提供有针对性的风险管理咨询或者培训，不得夸大期货的风险管理功能。
期货公司应当定期评估风险管理服务效果和客户反馈意见，不断改进风险管理服务能力。
第十七条 期货公司提供研究分析服务时，应当公平对待委托客户，并采取有效措施，保证研究分析人员独立形成研究分析意见和结论。
期货公司应当建立研究分析报告和资讯信息的审阅、管理及使用机制，对研究分析报告、资讯信息的使用进行审阅和合规检查。
期货公司应当采取有效措施，防止研究分析人员以及公司内部其他人员利用研究报告、资讯信息为自身及其他利益相关方谋取不当利益。
第十八条 研究分析人员应当对研究分析报告的内容和观点负责，保证信息来源合法合规，研究方法专业审慎，分析结论合理。
研究分析报告应当制作形成适当的书面或者电子文本形式，载明期货公司名称及其业务资格、研究分析人员姓名、从业证号、制作日期等内容，同时注明相关信息资料的来源、研究分析意见的局限性与使用者风险提示。
期货公司制作、提供的研究分析报告不得侵犯他人的知识产权。
第十九条 期货公司提供交易咨询服务时，应当向客户明示有无利益冲突，提示潜在的市场变化和投资风险，不得就市场行情做出确定性判断。
期货公司提供的投资方案或者期货交易策略应当以本公司的研究报告、合法取得的研究报告、相关行业信息资料以及公开发布的相关信息等为主要依据。
期货公司应当告知客户自主做出期货交易决策，独立承担期货交易后果，并不得泄露客户的投资决策计划信息。
第二十条 期货公司以期货交易软件、终端设备为载体，向客户提供交易咨询服务或者具有类似功能服务的，应当执行本办法，并向客户说明交易软件、终端设备的基本功能，揭示使用局限性，说明相关数据信息来源，不得对交易软件、终端设备的使用价值或功能作出虚假、误导性宣传。
第二十一条 期货公司应当对期货投资咨询业务操作实行留痕管理，并按照中国证监会规定的保存年限和要求，妥善保存期货投资咨询业务的风险揭示书、合同、风险管理意见、研究分析报告、交易咨询建议、期货交易软件或者终端设备说明等业务材料。
第二十二条 期货公司应当有效执行期货投资咨询业务管理制度中的客户回访与投诉规定，明确客户回访与投诉的内容、要求、程序，及时、妥善处理客户投诉事项。
第四章 防范利益冲突
第二十三条 期货公司应当制定防范期货投资咨询业务与其他期货业务之间利益冲突的管理制度，建立健全信息隔离机制，并保持办公场所和办公设备相对独立。
期货投资咨询业务活动之间可能发生利益冲突的，期货公司应当作出必要的岗位独立、信息隔离和人员回避等工作安排。
期货公司首席风险官应当对前款规定事项进行检查落实。
第二十四条 期货公司及其从业人员与客户之间可能发生利益冲突的，应当遵循客户利益优先的原则予以处理；不同客户之间存在利益冲突的，应当遵循公平对待的原则予以处理。
第二十五条 期货公司总部应当设立独立的部门，对期货投资咨询业务实行统一管理。
期货公司营业部应当在公司总部的统一管理下对外提供期货投资咨询服务。
第二十六条 期货投资咨询业务人员应当以期货公司名义开展期货投资咨询业务活动，不得以个人名义为客户提供期货投资咨询服务。
第二十七条 期货投资咨询业务人员应当与交易、结算、风险控制、财务、技术等业务人员岗位独立，职责分离。
第五章 监督管理和法律责任
第二十八条 期货公司应当按照规定的内容与格式要求，每月向住所地中国证监会派出机构报送期货投资咨询业务信息。
第二十九条 期货公司首席风险官负责监督期货投资咨询业务管理制度的制定和执行，对期货投资咨询业务的合规性定期检查，并依法履行督促整改和报告职责。
期货公司首席风险官向住所地中国证监会派出机构报送的季度报告、年度报告中，应当包括本公司期货投资咨询业务的合规性及其检查情况，并重点就防范利益冲突作出说明。
第三十条 中国证监会及其派出机构按照审慎监管原则，定期或者不定期对期货公司期货投资咨询业务进行检查。
第三十一条 期货公司未取得规定资格从事期货投资咨询业务活动的，或者任用不具备相应资格的人员从事期货投资咨询业务活动的，责令改正；情节严重的，根据《期货交易管理条例》第七十条的规定处罚。
第三十二条 期货公司或其从业人员开展期货投资咨询业务出现下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以针对具体情况，根据《期货交易管理条例》第五十九条的规定采取相应监管措施：
（一）对期货投资咨询服务能力进行虚假、误导性宣传，欺诈或者误导客户；
（二）高级管理人员缺位或者业务部门人员低于规定要求；
（三）以个人名义为客户提供期货投资咨询服务；
（四）违反本办法第十三条规定；
（五）未按照规定建立防范利益冲突的管理制度、机制；
（六）未有效执行防范利益冲突管理制度、机制且处置失当，导致发生重大利益冲突事件；
（七）利用研究报告、资讯信息为自身及其他利益相关方谋取不当利益；
（八）其他不符合本办法规定的情形。
期货公司或其从业人员出现前款所列情形之一，情节严重的，根据《期货交易管理条例》第七十条、第七十一条、第七十三条、第七十四条相关规定处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。
第六章 附 则
第三十三条 期货公司基于期货经纪业务向客户提供咨询、培训等附属服务的，应当遵守期货法规、规章的相关规定。
第三十四条 期货公司及其从业人员通过报刊、电视、电台和网络等公共媒体开展期货行情分析等信息传播活动的，应当取得期货投资咨询业务资格及从业资格，遵守金融信息传播相关规定，保护他人的知识产权；在开展期货信息传播活动前，期货公司及其从业人员应当向住所地的中国证监会派出机构备案。
第三十五条 证券经营机构从事期货投资咨询业务活动的资格条件和监管要求等由中国证监会另行规定。
第三十六条 本办法自2011年5月1日起施行。
