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外商投资合伙企业的优势与劣势——与“三资”企业之比较

陈召利


　　一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业又不完全相同，是一种新的外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。国务院据此授权在《合伙企业法》的框架内依法制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。与“三资”企业相比，外商投资合伙企业既存在诸多优势，也存在一些劣势。笔者略作总结，供诸位投资者参考。

一、外商投资合伙企业的优势

(一) 首次允许中国自然人直接参与

　　根据《管理办法》的规定，外商投资合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。
　　与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》将中方合作者严格限制为中国的企业或者其他经济组织的规定不同，《管理办法》首次允许中国自然人直接与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，这是一个显著的突破。对于外国企业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中国的法人和其他组织设立合伙企业，又多了一种选择——中国自然人。

(二) 设立简便快速

1．无需商务主管部门批准。

　　按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准，会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门，等到审批登记结束至少要两三个月。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，《管理办法》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门归口审批。就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记发给营业执照；不能当场登记的，应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。

2．无需验资，无法定最低额限制。

　　“三资”企业，必须符合法律、行政法规对其注册资本的最低限额的规定，且在投资者出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，才能办理工商登记。而外商投资合伙企业既无需验资，又无最低限额限制，只需要全体合伙人签署对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，无需验资，由企业直接向登记机关申请登记。这减少了审批环节、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业。需要注意的是，《管理办法》规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，国家工商总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第22号）对外商投资项目的核准做了专门规定。

(三) 管理机构简单灵活

　　对于“三资”企业来说，所有重大事项必须往往实行“一致决议”或者“多数决”，有时甚至会出现公司僵局，公司决策效率较为低下，严重制约企业发展。
　　而对于外商投资合伙企业来说，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人（有限合伙人除外）对外代表合伙企业，执行合伙事务，管理机构简单灵活，决策效率较高。

(四) 无需缴纳企业所得税

　　原《外商投资企业和外国企业所得税法》（已废止）曾明确规定外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。但是，2008年1月1日起施行的《企业所得税法》取消了前述免税优惠。根据我国现行税法规定，“三资”企业及其投资者必须分别缴纳所得税。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这一规定对外商投资合伙企业同样适用。外商投资合伙企业遵循“先分后税”的原则，自身无需缴纳企业所得税，其生产经营所得和其他所得——包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润），由合伙人按合伙协议约定的分配比例分别缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
　　因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业避免了双重纳税，有效降低了企业经营成本，投资者无疑可以获得更多地回报。

二、外商投资合伙企业的劣势

（一）外商投资合伙企业的产业限制

　　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度，没有规定商务主管部门的前置审批，为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策，《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。但是，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这样的话，在《外商投资产业指导目录（2007年修订）》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中，有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。

（二）普通合伙人无限责任，有限合伙人无企业管理权

　　外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式，在确保至少有一个普通合伙人的情况下，其他合伙人可以作为有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。当然，没有绝对的优势或者劣势，二者往往是可以相互转化的，关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。

　　备注：存有疑问的是，外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，是否适用2003年3月1日起施行《外商投资创业投资企业管理规定》（商务部等5部门令2003年第2号）？我们认为，《外商投资创业投资企业管理规定》规定的非法人制组织形式不同于合伙制（这一点从该规定的制定依据、第四条和第二十四条区别使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作经营企业。外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，应适用《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等相关规定，而不适用《外商投资创业投资企业管理规定》。当然，为了避免争议和实践操作的不统一，建议国家主管部门对合伙制外商投资创业投资企业的法律适用予以明确。

附录：外商投资合伙企业设立登记所需提交的文件

文化部


文化部关于全国性文艺评奖立项的通知
文化部



各省、自治区、直辖市文化厅（局），本部各司局、国家文物局、各直属单位：
根据中宣部《关于全国性评奖立项的批复》（中宣发函〔1997〕18号、中宣发函〔1997〕31号），我部全国性评奖项目已经确定。现将各奖项名称及主要内容公布如下：
一、文华奖
此奖为全国专业文化艺术政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
文华大奖
文华新剧目奖
文华新节目奖
文华特别奖
文华剧作奖
文华词作奖
文华导演奖
文华编导奖
文华音乐创作奖
文华舞台美术奖
文华表演奖
文华文学奖
文华美术奖
文华组织奖
评奖周期：每年举办1次，每次基本含各种类奖项；其中文华大奖每3年评选1次。
二、群星奖
此奖为全国群众文化艺术政府奖。
主办：文化部
承办：文化部社会文化司
评奖种类：
群星奖（音乐类奖）
群星奖（舞蹈类奖）
群星奖（戏剧、曲艺类奖）
群星奖（美术、摄影、书法类奖）
群星奖（科研成果奖）
群星奖（组织奖）
群星奖（辅导奖）
评奖周期：每年举办1次，每次3－4个种类，其中5个专业类奖每种类3－4年评选1次。
三、孔雀奖
此奖为全国少数民族文化艺术政府奖。
主办：文化部
承办：文化部少数民族文化司
评奖种类：
孔雀奖（戏剧类奖）
孔雀奖（音乐类奖）
孔雀奖（舞蹈类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1－2个种类，每种类2－3年评选1次。
四、中国艺术教育奖
此奖为全国艺术院校教师文化艺术教育政府奖。
主办：文化部
承办：文化部教育司
评奖种类：
中国艺术教育奖（教学成果类奖）
中国艺术教育奖（教育管理类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1个种类，每种类2年评选1次。
五、中国青少年艺术大赛
大赛所设奖为全国青少年文化艺术政府奖。
分设专业组和业余组。
（一）专业组
评奖对象为全国艺术院校学生。
主办：文化部
承办：文化部教育司
评奖种类：
中国青少年艺术大赛（声乐类奖）
中国青少年艺术大赛（钢琴类奖）
中国青少年艺术大赛（管弦乐器类奖）
中国青少年艺术大赛（民族乐器类奖）
中国青少年艺术大赛（指挥类奖）
中国青少年艺术大赛（舞蹈桃李杯奖）
中国青少年艺术大赛（戏剧类奖）
中国青少年艺术大赛（美术作品类奖）
中国青少年艺术大赛（艺术创作类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次3个种类，每种类3年评选1次。
（二）业余组
评奖对象为16周岁以下的非专业少年儿童以及少儿文艺的创作者。
主办：文化部
承办：文化部社会文化司
评奖种类：
中国青少年艺术大赛蒲公英奖（音乐、舞蹈类奖）
中国青少年艺术大赛蒲公英奖（戏剧、曲艺类奖）
中国青少年艺术大赛蒲公英奖（美术、书法、摄影类奖）
中国青少年艺术大赛蒲公英奖（儿童读物类奖）
中国青少年艺术大赛蒲公英奖（儿童文化理论类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1－2个种类，每种类3年评选1次。
六、全国戏剧交流演出奖
此奖为全国戏剧艺术专项政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
全国戏剧交流演出奖（戏曲类奖）
全国戏剧交流演出奖（话剧类奖）
全国戏剧交流演出奖（儿童剧类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1－3个种类，其中戏曲类奖每年评选1次，话剧类奖每2年评选1次，儿童剧类奖每3年评选1次。
七、全国音乐舞蹈比赛
比赛（含歌剧舞剧观摩演出）所设奖为全国音乐舞蹈艺术专项政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
全国音乐舞蹈比赛（声乐类奖）
全国音乐舞蹈比赛（器乐类奖）
全国音乐舞蹈比赛（舞蹈类奖）
全国音乐舞蹈比赛（歌剧类奖）
全国音乐舞蹈比赛（舞剧类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1－2个种类，其中声乐、器乐、舞蹈类奖每种类2－3年评选1次，歌剧、舞剧类奖每种类5年评选1次。
八、全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖
此奖为全国杂技曲艺木偶皮影艺术专项政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖（杂技类奖）
全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖（曲艺类奖）
全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖（木偶类奖）
全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖（皮影类奖）
全国杂技曲艺木偶皮影金狮奖（少儿类奖）
评奖周期：每年举办1次，每次1－2个种类，每种类4年评选1次。
九、全国美术展览奖
此奖为全国美术专业专项政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
全国美术展览奖（综合类奖）
全国美术展览奖（国画类奖）
全国美术展览奖（油画类奖）
全国美术展览奖（版画类奖）
全国美术展览奖（雕塑类奖）
全国美术展览奖（漫画类奖）
全国美术展览奖（年画类奖）
全国美术展览奖（连环画类奖）
全国美术展览奖（宣传画类奖）
全国美术展览奖（书法类奖）
全国美术展览奖（摄影类奖）
评奖周期：每3－5年举办1次综合性评奖，每年举办1－3个单项种类的评奖。
十、中国京剧奖
此奖为全国京剧艺术专项政府奖。
主办：文化部
承办：文化部艺术局
评奖种类：
中国京剧奖（程长庚奖）
中国京剧奖（梅兰芳奖）
中国京剧奖（新苗奖）
评奖周期：程长庚奖每2－3年举办1次，梅兰芳奖每5年举办1次，新苗奖每2年举办1次。



1998年3月23日