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美国规制诱惑侦查的法理评介

吴 丹 红*

（中南财经政法大学，湖北武汉，430073）

摘 要 诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段，其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上，从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”，围绕诱惑侦查的合法性问题，演绎了规制侦查权的艰难历程，折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示，我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。
关键词 诱惑侦查；侦查陷阱；陷阱抗辩；正当程序抗辩；法律规制


为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜，侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是，如果被诱惑者原本乃清白之人，并无犯罪意图，他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪，侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑？如果这种侦查手段是违法的，那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢？
让我们看看最早对其进行理论研究的美国，或许能给我们一些有益的启示。
一
美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中，在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1]，可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型，后者就是本文要讨论的侦查陷阱（police entrapment）。对侦查陷阱的经典定义表述为，“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant ）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用，并为法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]然而，对于侦查陷阱进法律规制的过程，在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。
最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案 [4]。该案发生在美国禁酒法（the National Prohibition Act）时期，装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中，得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决，但联邦最高法院的法官认为，决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪，那么理应接受相关的个人行为与品格调查，如果调查结果仍使被告人处于不利地位，那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此，联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决，从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”（entrapment defense）。然而，对于判断构成陷阱的依据，几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes 为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocent person)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查，因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图（intent）或倾向（predisposition）；而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励（instigate）的犯罪，法院应该关闭对该罪进行审理的大门（即驳回起诉）”，从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说（Subjective approach）和客观说（Objective approach）的争论埋下了伏笔。
1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案[6]，是形成陷阱之法理（Law of Entrapment）的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话，“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’（unwary innocent）和‘轻率的犯罪者’（unwary criminal）之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地，参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争，但仍然是主观说占了上风，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”（Sollors-Sherman Test），“陷阱之法理”基本形成。
二
尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位，但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。
反对主观说的人认为，“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意（predisposed）和无犯意（nondisposed）——这正是主观说忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主观犯意很难判断，企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性，[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说，但与之相对应的客观说仍然取得一席地位，获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持，并且被《模范刑法典》（Model Penal Code）所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”（Law of agent provocateur）为理论基础，后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善，得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质，而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑（reasonable suspicion）。他们提了两个原则[10]：（1）如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机（motive）而不是普通罪犯意图，则侦查陷阱成立，例如，行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的；（2）积极的（affirmative）警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪，则同样构成侦查陷阱，例如警察行为包括：保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查，提供过高的报酬或类似的诱惑。
批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人，则很可能是违法的；同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪，则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱，无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件（causation requirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居，向他透露了从事的毒品交易，怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注，于是差别就无形中被模糊(smudged)了。
三
1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中，侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后，即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序（due process of law）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围，而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principles of due process）”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hampton v.U.S.,1976）中，联邦最高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。
果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造毒品，之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后，受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议，有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring)，对此有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’s foot）先行。[17]
由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

四
丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪（诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而，正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪，侵犯公民的权益。那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。
尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生，但不可否认在当前的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是，这种实践中通行的做法在法律上却找不到相关的依据。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定，但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。如何面对侦查陷阱——这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此，笔者由美国关于规制诱惑侦查理论得到启示，简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议：首先，诱惑侦查的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件，而且限于具有重大社会危害性的刑事案件，对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训，不宜采用；其次，诱惑侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”；再次，诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则，不得以侦查人员为主采取过分诱惑行为；最后，从程序控制上说，应当设定一个严格的审批监督程序，防止诱惑侦查的滥用。
面对侦查陷阱，我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化，首先应当是侦查权力的法治化。”权力必须得以行使，但必须是合法地行使，侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平，诱惑侦查的底线在于不能设置陷阱，不能诱人犯罪。在弘扬程序正义，实现法治的今天，我们是否应当检讨司空见惯的权力运作之隐患，是否给予弱小的个人权利以更多的关注？这种思考对于正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。

作者地址：中南财经政法大学南湖校区研9901班，邮编：430073
电话：027-87435310 电子信箱：danhon@163.com

文章来源：《国家检察官学院学报》2001年第3期。


司法部 建设部


司法部　建设部关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知

司发通[2004]159号


各省、自治区、直辖市司法厅（局）、建设厅（局），新疆生产建设兵团司法局、建设局：

　　为贯彻落实《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，现将有关事项通知如下：

　　一、统一思想，充分认识为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的重要性

　　运用法律手段预防和解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，事关建筑市场的健康发展，事关人民群众合法权益的充分保障，事关社会稳定的大局。各级司法和建设行政机关要从实践“三个代表”重要思想和坚持立党为公、执政为民的高度，统一思想，提高认识，高度重视，采取措施切实抓好法律服务和法律援助工作，努力运用法律手段维护广大农民工合法权益，帮助建筑业企业建立责权明确、科学规范的长效管理机制，协助政府有关部门采取有针对性法律手段，加强对建筑市场的监管，切实解决各类纠纷，维护社会稳定。

　　二、支持、引导法律服务机构及人员为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资提供及时有效的法律服务

　　司法行政机关要引导和发动法律服务人员，积极参与建设领域纠纷当事人之间的非诉讼协商、调解活动，使拖欠工程款问题尽可能通过非诉讼方式得到妥善解决。对确需通过诉讼方式解决的案件，鼓励和支持律师接受农民工委托，代理其参加诉讼或与相关单位进行协商、达成和解；对于经济确有困难又达不到法律援助条件的农民工，可以适当减少或免除律师费。法律服务机构应对此类案件建立质量监督机制，在受理、办理、结案等环节建立案件质量的量化标准，完善监督检查措施，确保办案质量。对群体性农民工案件及其他重大、疑难案件要建立集体讨论制度。司法行政机关对法律服务机构代理农民工案件，要加强管理，跟踪指导，采取收集各方反馈意见、出庭旁听、抽查卷宗、检查评比等办法，努力保证农民工都能得到优质高效的法律服务。

　　要引导法律服务机构及人员积极为建筑业提供优质、高效的法律服务。倡导建筑业企业聘请律师担任法律顾问，参与到企业生产经营活动中，为企业签订合同、重大决策等事项提供法律咨询，出具法律意见，促进企业依法开展生产经营活动；当企业权益受到不法侵害时，应及时提出合理有效的应对措施，最大限度减少企业的损失，并代理企业与相关部门进行沟通、磋商或参加诉讼，保障企业的正当权益不受侵害。帮助企业建立和完善各项规章制度，严格企业工程合同、农民工劳务合同及其它各类合同的依法订立、审查、履行、监管、备案、登记制度，根据实际情况，推行合同公证制度；帮助企业探索并建立各种担保和保险机制，完善业主的工程款支付担保，建立建筑业企业的履约责任险和保修保险，引导施工企业与建设单位就拖欠工程款制定还款计划，并进行公证，保障建筑业企业能够及时收回工程款。

　　要积极引导法律服务机构及人员为政府依法行政提供优质、高效的法律服务，利用专业优势，为政府决策提供法律意见和建议，协助相关部门通过采取切实有效的法律手段，加强对建筑市场的监管，保障市场经济秩序的健康发展。引导法律服务机构积极开展面向建设领域广大业主、建筑业企业和农民工的法律宣传活动，通过宣传《建筑法》、《劳动法》、《合同法》等相关的法律法规，使广大业主、建筑业企业增强守法意识，自觉保护劳动者合法权益，也使广大农民工了解自己的合法权益，增强维权意识。

　　三、法律援助机构要积极为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资提供及时有效的法律援助

　　各地法律援助机构要通过采取各项措施，保障农民工及时获得法律援助。要提高法律援助工作的便民化程度，依托城市社区、乡镇街道司法所，或者通过与当地建设、劳动与社会保障等行政部门联合成立法律援助工作站，保证农民工就近快捷地申请和获得法律援助。应加强日常管理，严格值班制度，在农民工较集中的地区，可实行双休日值班制度；在有条件的地方设立农民工接待室，指定专人负责农民工申请法律援助的接待工作；建立绿色通道，优先接待群体性案件的农民工和因工致残的农民工。对农民工申请法律援助的审查，要简化程序，快速办理。对于符合法律援助条件的，要尽快办理有关手续并指派法律服务人员；对申请事项不属于法律援助范围的，应指引申请人去相关机构处理，不得推诿；对确因情况特殊无法提供身份证明或者经济困难证明的农民工，有事实证明为保障自己的合法权益需要法律帮助，情况紧急，不及时处理有可能引发严重事件，或者遇到即将超过仲裁时效或诉讼时效的，或者属于涉及人数众多的群体性案件，法律援助机构可暂不进行经济困难条件审查，及时受理并先行指派法律服务人员提供法律援助，允许受援人事后补交有关证明材料，保证农民工获得及时的法律援助。

　　各地法律援助机构要加大工作力度，完善工作机制，积极为法律援助事业争取专项经费和社会支持，促进和保障法律援助工作的顺利开展。法律援助机构要加强对《法律援助条例》的宣传，使农民工了解法律援助的对象、条件、范围和申请程序，提高他们运用法律手段进行维权的意识和能力，在农民工较为集中的地区，要定期或者不定期组织开展法律咨询活动，解答农民工提出的法律问题。要争取社会支持，加强与工会、共青团、妇联、残联等社会团体和组织的合作和协商，发挥他们在维护农民工合法权益方面的行业优势。开展法律援助志愿者活动，鼓励社会力量为经济困难的农民工提供帮助。要建立农民工法律援助统计和信息报告制度，定期对本地区农民工法律援助工作情况进行统计、分析，并及时报送上级司法行政机关和同级党委政府，为上级机关统一部署、协调解决农民工问题提供决策依据。中国法律援助基金会要积极为农民工法律援助工作提供资金支持。

　　四、加强领导，切实做好为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的工作

　　各级建设和司法行政机关要把为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资提供法律服务和法律援助工作摆上重要议事日程，切实加强领导，制定实施方案，认真抓好落实。各地在开展工作过程中要密切与党政机关的联系，加强与相关职能部门的协调与配合，争取各部门对这项工作的支持，在相关部门之间建立联席会议制度，及时沟通情况，对于可能影响社会稳定的群体性案件，要共同研究制定解决方案，及时预防和化解矛盾；各地建设行政主管部门要积极支持法律服务和法律援助机构的工作；要加强对法律服务机构工作的指导和监督，研究拓展与规范法律服务机构为农民工、建筑业企业和政府部门提供法律服务工作的有效机制和具体办法；要加强对相关人员的专业培训，通过对法律服务人员和建筑业企业负责人进行建筑工程领域业务及相关法律知识的专业培训，提高法律服务人员的业务素质和执业水平，增强建筑业企业的法律意识；要加大宣传力度，充分发挥新闻媒体的作用，采取多种形式广泛宣传法律服务和法律援助的作用，为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资提供法律服务和法律援助创造良好的政策环境和社会氛围；对在农民工维权中有突出成绩和贡献的有关单位和个人要作为典型广泛地予以宣传、表彰，对于违法的用人单位和个人则要予以曝光，让侵害农民工合法权益的行为接受社会的监督和谴责；通过为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资提供法律服务和法律援助，实现法律效果与社会效果的有机结合，为社会主义市场经济的健康发展创造更加和谐稳定的社会环境和公正公平的法制环境，推动全面建设小康社会的顺利进行。

中华人民共和国司法部
中华人民共和国建设部
二○○四年十一月六日