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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战/刘春庭

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:48:23  浏览:9492   来源:法律资料网
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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

清华大学公共管理学院
刘春庭


摘要

目前,政府采购制度在中国还处于建立的初期,学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此,我们在立法上应该有所准备,在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前,我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用,为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,竞争性强,规范性比较突出的采购方法上,对其他的方法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展;同时,要明确每种采购方法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购方法,使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒的作用。

Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.



序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性的创新,堪称是一场革命。目前,该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段,在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说,我国的政府采购制度还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析,以期得出一些建设性的结论。

第一章.国内外立法简介
第一节.WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于1996年1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标;正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前,中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大多数为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。

第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是,有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家,因为其缺乏可用于公共采购的资金,所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外,《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成,分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分,对整个政府采购制度作了较为详细的规定。

第三节.中国的政府采购制度建设
中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期,在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中,我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止,我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。 近几年,政府采购在国内的发展较快。1999年以来,我国先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中,最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份,财政部还发布了对该《办法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份,财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段,后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》,作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际操作提供了很大的帮助。
为了建立统一的政府采购规范体系,促进我国政府采购事业的发展,目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律,属第一类立法项目,规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。根据立法计划,在2001年底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来说,目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。

第二章.比较分析
第一节.立法目标
如何确定一项法律的立法目标和价值选择,是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题,还将面向未来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能,在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”,不同的立法目的决定了法律具有不同内容。
一.国内外政府采购立法目标的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:
1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;
2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇;
3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;
4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;
5.考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。
相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇,这样客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容:
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最高人民法院关于改进审判文书质量问题的通知

最高人民法院


最高人民法院关于改进审判文书质量问题的通知

1961年5月18日,最高人民法院

全国各高级和中级人民法院:
我们向各级人民法院的审判员和书记员同志重申一个要求:切实有效地把审判文书和审判卷宗的质量再提高一步。
最近几年来,对提高审判文书和诉讼卷宗的质量这件事,已经引起了各地法院的领导同志的注意,并且采取了许多办法,收到了一定的效果。1960年6月最高人民法院在旅大举行的书记员工作和档案工作会议上,对如何写好判决书、裁定书、如何作好笔录和如何整理好卷宗,又提出了具体的要求,进一步改进了这方面的工作。但是,如果从各个法院来说,在这些方面有的作得好一些,有的就差一些,还不是很平衡的。
最近,我们看了若干法院的卷宗,深感在这些方面,仍然有许多缺点,看来还是比较带有普遍性的,需要认真地来改进。譬如:有的判决书或裁定书,事实和理由叙述不清,写得也文理不通,不容易使人看得懂;在上诉案件的判决书或裁定书上批驳上诉人的上诉理由时,有的没有针对上诉人提出的理由有理有据地去批驳,只是把一审判决书上判决的理由再重复一遍,显得软弱无力,不能说服当事人;有的在审判文书发出之前,不认真校对,对错字、漏字,不加补正,有的甚至发生了把“母猪”错写成“母亲”,“判处三年管制”错写为“判处三年徒刑”这类严重的错误,影响很不好;在做审判笔录时,有的字写得很草率,使人无法辨认,对不易理解的方言土语,没有加上必要的注解,使人看不懂。装订卷宗也有一些缺点,如卷首没有目录,或者材料装订的顺序很错乱,不系统、不完整,这就难以全面的反映案件的审理过程。
为什么会有这些缺点ⅶ可能与某些审判员和书记员的水平有关,特别在某些基层法院,确实还有一些同志,受了文化程度的限制,工作上确有困难。但是,这不是唯一的原因。重要的是我们这些同志对待工作采取了什么态度,是严肃认真一丝不苟,还是不负责任马马虎虎ⅶ一定要让我们的审判员和书记员了解,绝不要把这些缺点看得那么无关紧要,不过是技术问题,是小事情;不,这是检验一个审判工作人员对待国家的审判工作有没有政治责任心的问题,是关系到办案质量的大事情。
为了把案子办正确,一定要切实的改进在这些方面的缺点。因此,提出几项具体要求:
一、写判决书和裁定书,一定要把事实、理由叙述清楚,文理要通顺,要合乎逻辑,力避前后矛盾;在上诉案件的判决书或裁定书上驳斥上诉理由时,一定要针对上诉的理由来批驳,要说得有理有据;在判决书和裁定书写好以后,一定要多看几遍,多修改两遍,把问题都说清楚了再定稿签发。
二、制作各种笔录和写判决书、裁定书的原本时,一定要把字的笔划写清楚,使人能够看明白。不要写别人不认得的草字,更不许使用自己创造的简化字。写好以后一定要认真地校对两遍,把漏字、错字和别字一一补正过来,绝不要带错出门。当事人或证明人写来的控诉信或证明信,如果字迹十分难认的,也请书记员当面查阅明白代为誊清一遍,连同原件一并存卷。
三、案卷的材料,一定要按顺序装订,卷首的目录要准确清楚,要和卷内的材料顺序相符合。
按照这些要求来做,对某些法院或者某些书记员和审判员来说,在目前是否有困难,如何做才好,请你们考虑并认真来改进。要求各地高级和中级人民法院,和我们一道对上面的要求,作出示范,同时采取一些积极措施,来解决基层人民法院可能存在的一些实际困难。譬如:一、由高级人民法院或由中级人民法院用轮训或者组织业余学习的办法,来提高基层人民法院审判员和书记员制作审判文书和制作笔录的能力;二、(从略)三、你们认为比较适当的其他办法。总之,要采取一切积极办法来解决这个问题。


国家工商行政管理局关于贯彻执行《商品交易市场登记管理暂行办法》有关问题的通知

国家工商行管局


国家工商行政管理局关于贯彻执行《商品交易市场登记管理暂行办法》有关问题的通知
国家工商行管局




各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
一九九三年七月十六日,我局发布了《商品交易市场登记管理暂行办法》(以下简称《办法》)。这是我国商品市场登记管理的第一个行政规章。《办法》的实施,对加快培育和完善社会主义市场体系,加强对各类商品交易市场的宏观调控和统一管理,维护正常的流通秩序,有着重要
的意义。各地工商行政管理机关对《办法》的实施应予高度重视,切实抓紧做好贯彻落实工作。现就有关问题通知如下:
一、市场登记的范围
按照《办法》的规定,凡有固定场所、设施,有若干个经营者入场实行集中、公开交易的各类生活消费资料、生产资料市场,均应进行市场登记;形成集中交易的生产要素市场,如房地产市场、金融市场、劳务市场、科技市场等,也要进行市场登记。
二、市场登记管理机关
市场登记管理机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。
三、市场登记的管辖
各企业、事业单位、机关、社会团体以及城镇居民委员会、乡村村民委员会开办的市场,由市场所在地的县(区)工商行政管理机关负责登记管理。工商行政管理机关自己组织开办或与有关单位联合开办的市场,向上一级工商行政管理机关申请登记,由上一级工商行政管理机关核发《
市场登记证》。
四、市场登记工作程序
(一)受理
由受理人员负责:
1、有关市场申请开业、变更、注销登记的政策咨询。
2、对申请登记文件符合要求的,发放有关登记表(一式三份)。
3、审查申请登记提交的文件、证件和填写的表式是否完备。符合规定的,在有关登记表的“受理人员意见”栏内填写受理意见,并签发《市场登记受理通知书》,该日期即为受理日期。
(二)审核
由主管处(科、股)长负责:
1、指定专人对申请登记材料的合法性、真实性、科学性进行审查,并填写登记表中“审查情况”栏目的内容(填写用语规范见附件一)。
2、对受理和审查情况进行复审。
3、在登记表的“处(科、股)长意见”栏内填写审核意见。
(三)审批
由主管局长负责:
做出准予登记或不准予登记的决定。
(四)发证和公告
核准登记后应及时填写《市场登记证》,《市场登记证》的内容、日期与登记表的内容和日期必须一致。《市场登记证》字号由国家工商行政管理局统一编码,分配到各省、自治区、直辖市工商行政管理局,再由各省、自治区、直辖市工商行政管理局向下分配(统一编码分配表见附件
二)。
核准市场开业登记、变更登记和注销登记后,应发布公告。
五、关于变更登记
凡是改变《市场登记证》中所列登记项目的,必须在改变之日起30日内到原登记机关办理变更登记。
六、关于市场名称的审核
市场名称一般不得冠“中国”字样,但原已经国家工商行政管理局批准使用的,仍可继续使用。
七、建立市场档案制度
工商行政管理机关在办理市场登记的同时,必须对每一个核准登记的市场建立档案。档案的内容包括市场开办单位申请市场登记(含开办、变更、注销)所提交的全部文件,以及市场运行过程中申报的报表和《年检报告书》等。其中《市场开办(变更、注销)申请登记表》报表和《年
检报告书》各一式三份,一份存登记机关,一份送各省、自治区、直辖市工商行政管理局,一份报送国家工商行政管理局备案。每个市场的档案必须专卷保存,并逐步实行计算机管理。
八、建立市场统计制度
工商行政管理机关在开展市场登记管理的工作中,要建立统计制度。在一、二、三季度报送季报表,年度终结时报送年报表,并逐级汇总上报,报表格式及内容另行规定。
九、关于各种表证的印制问题
市场登记中使用的《市场登记证》,由国家工商行政管理局统一印制。其他各类表格由国家工商行政管理局出具表式,各地自行印制,各地在印制中可以结合本地的情况增加一些内容,但不得改变或取消国家工商行政管理局要求的内容。
十、关于市场登记的收费问题
市场登记中使用的各种登记证、表,可收取工本费。
十一、对《办法》颁布前已经开办的市场,要求其在三个月内,办理申请登记,补领《市场登记证》。今后新开办的市场,应按照《办法》的规定及时办理登记。
十二、各省、自治区、直辖市工商行政管理局,可根据《办法》的规定,结合本地实际情况,制定相应的具体实施意见,但要注意简单易行,方便登记。
《办法》贯彻执行情况及在执行中遇到重要问题,请各地及时与国家工商行政管理局市场管理司联系。
附件:
一、市场登记用语规范
二、《市场登记证》字号统一编码分配表(略)

附件:市场登记用语规范
商品交易方式用语规范:
批发;零售;批零兼营以批发为主;批零兼营以零售为主;拍卖。
市场类型用语规范:
消费品市场分为:
消费品综合市场(指既卖农副产品又卖工业品的市场)、农副产品综合市场、粮食市场、肉类市场、禽蛋市场、蔬菜市场、果品市场、水产品市场、大牲畜市场、仔猪市场、中药材市场、皮毛市场,其它农副产品专业市场。
工业品综合市场、服装市场、布料市场、日用工业品市场、家俱市场、文化用品市场、旧货市场、其它工业品专业市场。
生产资料市场分为:
生产资料综合市场、机动车市场、钢材市场、有色金属市场、木材市场、煤炭市场、成品油市场、建筑材料市场、工业原料市场、农业生产资料市场,其它生产资料市场。


生产要素市场分为:
房地产市场、金融市场、劳务市场、科技市场、信息市场、产权市场、其它生产要素市场。
市场开办单位用语规范:
企业、事业单位、机关、社会团体、乡镇村、街道、工商机关、联办、其它。



1993年7月23日