行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察
宋立军
内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。
关键词：行刑个别化 需要差异性 文化
行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙•萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。
一、“人身危险性根据说”的反思
（一）行刑个别化的概念
目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：
1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]
2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]
3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]
在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。
（二）人身危险性根据说的合理因素
刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。
从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：
龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44
翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]
（三）非“人身危险性根据说”
1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。
尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164
2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]
3、“人身危险性根据说”的其他缺陷
大连市事业单位基本养老保险办法
辽宁省大连市人民政府
大连市人民政府关于印发《大连市事业单位基本养老保险办法》的通知
大政发〔2004〕50号
大政发〔2004〕50号
各区、市、县人民政府，市政府各委办局、各直属机构：
现将《大连市事业单位基本养老保险办法》印发给你们，请遵照执行。
大连市人民政府
二○○四年五月二十日
大连市事业单位基本养老保险办法
第一条 为建立和完善社会保障体系，保障事业单位离退休人员基本生活，促进事业单位改革，根据国务院《关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》（国发〔2000〕42号）和辽宁省政府办公厅转发省劳动保障厅、财政厅、人事厅、编委办《关于进一步规范和完善全省事业单位基本养老保险办法有关问题的意见》（辽政办发〔2003〕40号）及国家有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 大连市行政区域内经同级或上级政府机构编制部门批准设立并核定人员编制、事业单位登记管理部门登记或备案、人事部门确定工资标准、人员编制经费由财政全额补助、差额补助和经费自筹的事业单位及其职工，驻连部队所属事业单位及其职工，机关和实行职级工资制事业单位中的工勤人员（以下统称为职工）为事业单位基本养老保险统筹范围。
机关和实行职级工资制的事业单位暂不纳入统筹范围。
第三条 事业单位基本养老保险实行分级统筹，市本级统筹范围包括市内四区、高新技术园区和市直属事业单位。其他区市县事业单位实行县级统筹，待条件成熟时，逐步过渡到市级统筹。
养老保险费按照“以支定收、略有结余”的原则筹集，由国家、单位和个人三者共同合理负担。
第四条 市劳动和社会保障局统一管理全市事业单位养老保险工作，其所属的市机关事业单位社会保险中心（以下统称社会保险经办机构）具体承办市本级统筹范围内事业单位基本养老保险工作。
区市县劳动和社会保障局所属的社会保险经办机构承办同级事业单位基本养老保险工作。
各级劳动保障部门及经办机构要采取有效措施，保证养老保险基金按时足额征缴和支付。
第五条 各级财政、人事、审计等有关部门，应认真履行职责，依法对基本养老保险基金的收支管理情况进行监管。养老保险基金入不敷出时，由劳动保障部门会同财政部门向同级人民政府报告，由同级人民政府解决。
第六条 事业单位基本养老保险费由单位和职工共同缴纳。单位按上月全部职工工资总额的23%缴纳养老保险费，职工按上月本人工资的8%缴纳养老保险费。职工个人缴纳的养老保险费由单位从其本人工资中代扣代缴。
第七条 参保职工的缴费基数为职工本人的档案工资，单位的缴费基数为全部职工档案工资之和。参保职工缴费基数高于本市上年度月社会平均工资300%的，按本市上年度月社会平均工资的300%计缴；参保职工缴费基数低于本市上年度月社会平均工资60%的，按本市上年度月社会平均工资的60%计缴。
第八条 事业单位基本养老保险费由单位于每月10日前到社会保险经办机构缴纳。
事业单位缴纳的基本养老保险费，在“人员支出——社会保障费”科目列支。
第九条 本办法发布实施后，已参保单位应按新的缴费比例为职工缴纳养老保险费。新参保单位应于本办法发布实施后30日内，新成立单位应于取得事业单位法人证书后30日内，到社会保险经办机构进行社会保险登记，办理参保手续。
第十条 事业单位社会保险登记事项发生变更或经有关机关批准终止的，应当自变更或终止之日起30日内到社会保险经办机构办理变更或注销社会保险登记手续。
第十一条 社会保险经办机构应按照公民身份证号码为每个参保职工建立养老保险个人帐户，个人缴纳的基本养老保险费和按银行一年期定期存款利率计算的利息全部计入个人帐户。
参保职工跨统筹范围流动时，个人帐户随同转移。
第十二条 社会保险经办机构应为建立个人帐户的参保职工制发养老保险手册，记载参保职工的基本信息及其在职期间的缴费情况。养老保险手册由所在单位保管，社会保险经办机构每年年初进行审核。
社会保险经办机构应建立个人帐户信息查询系统，为参保职工提供方便快捷的服务。
第十三条 参保职工有下列情形之一的，可一次性支取其个人帐户储存额：
（一）出国或赴港、澳、台地区定居的，其本人可申请一次性支取个人帐户余额；
（二）死亡或经法院宣告死亡的，其法定继承人可申请一次性支取个人帐户余额；
（三）调入行政机关或未参保单位，且在该单位退休的，其本人可在办理完退休手续后一次性支取个人帐户余额。
参保职工一次性支取个人帐户余额后，其养老保险关系即行终止。
第十四条 本办法实施后新参保职工及按《大连市自收自支事业单位养老保险制度改革试行办法》已参保的职工，其参保前的连续工龄记载为视同缴费年限，参保后实际缴纳养老保险费的年限记载为实际缴费年限。
第十五条 参保职工达到法定退休年龄，且参加事业单位养老保险统筹的连续缴费年限（含视同缴费年限和实际缴费年限）满15年的，均可办理退休手续，享受基本养老保险待遇。
参保职工达到法定退休（职）年龄当月，由所在单位填报《事业单位管理人员／专业技术人员退休审批表》或《事业单位工人退休审批表》，根据人事管理权限报人事部门审批后，送社会保险经办机构核定退休（职）待遇。职工自办理退休（职）手续的次月起领取养老保险待遇。
第十六条 离退休（职）人员养老保险金由社会保险经办机构统一实行社会化发放，并由社会保险经办机构每年对其生存状况进行认定。
第十七条 本办法实施前已离退休（职）人员养老金支付标准仍按原规定执行，由社会保险经办机构统一发放。本办法实施后退休（职）人员养老金在国家出台新政策前，按以下构成计发：
（一）基本养老金。基本养老金＝〔职务（技术等级）工资＋国家规定比例计算的津贴〕×国家规定的计发比例。
（二）国家、省、市规定的各种补贴。
（三）个人帐户养老金。个人帐户养老金为个人帐户储存额的1／120，此项养老金发放至职工本人的个人帐户储存额支付完毕为止。
第十八条 因病提前退休人员，按照法定正常退休年龄，每提前一年，基本养老金在国家规定的计发比例基础上减发2%。
第十九条 职工达到法定退休年龄但参保年限不足15年的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止其养老保险关系，并计发一次性生活补助费：视同缴费年限每满一年发给2个月本市上年度月社会平均工资的生活补助费，实际缴费年限每满一年发给1个月本市上年度月社会平均工资的生活补助费，视同缴费年限和实际缴费年限不满一年部分均按一年计发。
第二十条 离退休（职）人员养老金按国家、省、市有关规定进行调整时，原单位按人事管理权限报批后由社会保险经办机构核发。
第二十一条 社会保险经办机构所需经费，由同级财政部门核定，纳入预算管理，市内四区财政根据本地区参保及离退休人数，按标准承担市本级经办机构经费。
市内四区事业单位基本养老保险基金不足部分，由同级财政承担。具体办法由市财政局另行制定。
第二十二条 基本养老保险费纳入财政专户，实行收支两条线管理，任何单位和个人不得挤占挪用，也不得用于平衡财政预算。养老保险基金增值部分并入养老保险基金。
第二十三条 社会保险经办机构应建立严格的基金收支、监管制度、财务管理制度，并接受财政、审计部门的监督管理。
第二十四条 单位应按时、足额为职工缴纳养老保险费。逾期不缴或少缴养老保险费的，自欠费之日起，按日加收2‰的滞纳金，滞纳金并入养老保险基金。
单位欠缴养老保险费的，必须一次性足额补缴欠费和利息及滞纳金，方可办理各项社会保险手续。
第二十五条 社会保险经办机构应将单位缴纳养老保险费情况定期向财政、人事、审计、监察等部门通报。欠缴、不补缴养老保险费的单位，不得兑现年终奖，用公款购车，其法定代表人不得晋职晋级、评选先进、获得荣誉称号，不得公费出国考察。
第二十六条 社会保险经办机构有权对参保单位缴费情况进行监督检查，参保单位应积极协助、提供所需资料。
第二十七条 违反本办法不按期足额缴纳养老保险费的，由劳动保障部门或其委托的社会保险经办机构依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，责令限期缴纳，并予以处罚；拒不缴纳的，由劳动保障部门申请人民法院强制执行。
第二十八条 实行县级统筹的区市县应依照本办法制定本行政区域内的事业单位养老保险办法。
第二十九条 本办法自2004年7月1日起施行。本办法公布前的有关规定与本办法不一致的，按本办法执行。
