关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
引言：问题的提出
市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。
另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。
对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。
因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。
一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突
不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。
（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性
不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。
为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。
不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。
由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。
这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。
一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。
（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性
1．言论及分类
言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
呼伦贝尔市人民政府关于印发呼伦贝尔市人民政府政务督查工作规则的通知
内蒙古自治区呼伦贝尔市人民政府
呼伦贝尔市人民政府关于印发呼伦贝尔市人民政府政务督查工作规则的通知
呼政字〔2009〕41号
各旗市区人民政府，市政府各部门，驻呼伦贝尔市有关单位：
经市政府同意，现将《呼伦贝尔市人民政府政务督查工作规则》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
呼伦贝尔市人民政府政务督查工作规则
第一章总则
第一条为切实加强市政府政务督查工作（以下简称督查工作），使其进一步程序化、规范化、制度化，根据《中共呼伦贝尔市委呼伦贝尔市人民政府关于进一步加强和改进督查工作的意见》（呼党发〈2007〉6号）和《呼伦贝尔市人民政府工作规则》，制订本规则。
本规则适用于全市各级政府及其职能部门的政务督查工作。
第二条督查工作是政府及其组成部门的重要职能，是维护政府权威、保证政令畅通、促进作风转变、提高办事效率、推进各项工作落实的重要手段。各级政府、各部门要高度重视督查工作，凡工作部署，都要做到有检查、有落实、有结果。
第三条领导是督查工作的主体，各级政府、各部门主要领导是督查工作的第一责任人。各级政府、各部门要建立主要领导负总责、分管领导具体抓、指定专门机构专人负责的督查工作责任制度，不断完善督查工作制度，健全督查工作运行机制、效能机制、考核评价机制，加强督查工作机构网络和信息网络建设，尽快形成机构健全、制度完善、管理科学、运转协调、服务高效的督查工作运行机制，形成大督查格局。
第四条市政府办公厅是市政府督查工作的主管部门，负责对全市督查工作的组织、指导、协调、检查，承担对全市各地区、各部门贯彻落实市政府重大决策、重要工作部署及市政府领导批办事项等的督促检查职能。具体工作由市政府督查室和相关处室负责。各旗市区人民政府应设立督查工作机构，配备专（兼）职工作人员，专职督查工作人员应适当高配。市政府各部门应明确一个科室负责督查工作，配备专（兼）职工作人员。
第二章工作任务
第五条督查工作的主要任务：
（一）上级和市政府重大决策、重要工作部署的贯彻落实情况；
（二）上级和市政府领导批示件和交办事项的办理落实情况；
（三）市政府全体会议、常务会议、市长办公会议、专题会议、全市性工作会议确定事项和市政府重要文件的贯彻落实情况；
（四）市政府系统承办的上级和市本级人大代表议案、建议、批评、意见和政协提案的办理情况；
（五）“市府热线”交办事项的办理情况；
（六）其他需要督查落实的事项。
第三章工作分工
第六条政府重大决策、重要工作部署的督查。市政府年度和阶段性重点工作任务由市政府督查室负责，根据《政府工作报告》和全市经济工作会议、政府全体会议精神进行分解立项，跟踪督查；专项重点工作任务由市政府各副秘书长及办公厅各秘书处室负责，根据各副市长的要求和政府各专业工作会议精神进行督查。
第七条会议议定事项、文件安排事项的督查。政府常务会议、市长办公会议议定事项，由市政府督查室根据《市政府常务会议纪要》和《市长办公会议纪要》立项督查；市政府专题会议、秘书长会议安排事项以及政府下发文件安排事项，按照“谁主办、谁督查”的原则，由各副秘书长及各秘书处室负责督查。
第八条上级和市政府领导批示、交办事项的督查。上级和市政府主要领导批示、交办事项，根据领导批示意见，由市政府各副秘书长、督查室和各秘书处室负责督查；副市长、秘书长及副秘书长批示、交办的事项，由各副秘书长及各秘书处室归口负责督查。
第九条人大议案、建议和政协提案的督查。市人大议案由市政府办公厅相关秘书处室负责督查，督查室负责答复；上级和市本级人大代表建议和政协提案的办理工作由市政府督查室负责交办、督办、答复。
第十条“市府热线”交办事项由市政府督查室负责督查。
第四章工作原则
第十一条依法督查原则。督查工作要严格依照国家有关法律、法规和政府规章、规定进行，做到依法行政，确保令行禁止，维护政府权威。
第十二条实事求是原则。督查工作要坚持从实际出发，全面准确地了解情况，客观公正地反映和处理问题，防止主观臆断、以偏概全，杜绝弄虚作假和做表面文章现象的发生。
第十三条分级负责原则。督查工作要根据各级政府、各部门职责，实行逐级负责，归口办理，分工协作。
第十四条注重实效原则。督查工作要根据工作需要及时介入，力戒形式主义，讲求实效，确保督查事项的有效落实。
第十五条严格保密原则。督查工作要严格遵守国家《保密法》的有关规定，对涉及党和国家秘密的督查事项，督查工作人员要严格保守秘密。
第五章工作程序
第十六条分解立项。市政府重大决策和重要工作部署下达后，市政府督查室要及时确定督查事项，分解任务，拟定督查要点，制定督查方案，报市政府主管领导批准后实施。督查事项的确立，应突出重点，抓住关键，避免过多过滥。上级和市政府领导批示和交办的事项，市政府办公厅承办处室要根据领导意见及时立项督办。
第十七条分流交办。督查事项确立后，要进行登记编号，下发《督查通知》进行交办，交办时应明确承办单位，确定办理目标和时限要求；需两个以上单位办理的事项，应明确主办单位和协办单位。
第十八条督促检查。督查事项下达后，市政府交办处室应通过文电催办和实地全面督查、重点抽查、明查暗访等形式，及时进行督查督办、跟踪问效，确保督查事项的落实。
第十九条审核把关。对承办单位报来的落实情况报告，市政府办公厅交办处室要严格进行审核把关，不符合办理要求的，退回承办单位重办、重报。
第二十条报告反馈。督查事项办结后，市政府办公厅承办处室要及时汇总督查结果，经办公厅主管领导审定后，报市政府有关领导。
第二十一条立卷归档。督查事项办结后，交办原件、办结报告以及重要基础资料，要按文件管理要求及时立卷归档，妥善管理。
第六章工作制度
第二十二条〓责任制度。全市政府系统督查工作实行分级负责制、督查工作领导责任制和督查人员岗位责任制，做到量化到岗、责任到人。
第二十三条〓请示报告制度。各项督查工作的立项、实施及督查结果的反馈，要严格执行请示报告制度。未经市政府领导批准，不得擅自以市政府名义组织实施督查工作；督查结果要及时向市政府有关领导报告，做到一事一报。
第二十四条〓通报制度。督查结果需要通报的，报经市政府有关领导批准后，以《督查通报》形式向全市或承办单位通报；督查工作开展情况，市政府督查室应按季度向全市通报。
第二十五条〓考评制度。市政府督查事项办理情况实行目标管理，对各地、各部门完成决策督查和专项督办情况、人大议案建议和政协提案以及“市府热线”交办事项情况、督查专报报送情况、督查机构网络和队伍建设情况等，分别进行计分考核，按得分多少依次排序，年底以市政府办公厅名义对成绩突出的予以通报表彰，并将考核结果计入市委、市政府年度实绩考核折算赋分。
第七章承办职责
第二十六条〓承办单位要本着高度负责的态度，按照“交必办、办必果”的要求，认真办理所承办的督查事项。
第二十七条〓凡有明确办理时限要求的督查事项，承办单位要按期办结并上报书面报告；不能按期办结的，要及时说明原因；对未明确办理时限的，应视情况适时报告办理进展情况，年终作出书面综合报告。
第二十八条〓需要两个以上单位共同办理的督查事项，主办单位要主动与协办单位衔接、协商，协办单位要积极配合。若双方意见不一致，主办单位应及时提请交办单位协调。办理结果由主办单位书面报告交办单位。
第二十九条〓督查事项办理结果经市政府通报后，各承办单位要认真研究通报文件提出的意见和建议，并将意见和建议的落实情况按要求时限及时报市政府督查室。
第三十条〓为保证承办工作和本地区、本部门督查工作的顺利进行，各旗市区政府和各部门、各单位应选配有实践经验和较高政策业务水平的同志从事专职督查工作，并采取多种形式对督查工作人员进行培训，不断提高其政策水平和业务能力。专职督查队伍应保持相对稳定。
第八章附则
第三十一条〓本规则由呼伦贝尔市人民政府督查室负责解释。
第三十二条〓呼伦贝尔市人民政府和政府办公厅在本规则下发前印发的有关督查工作的文件、规定与本规则不一致的，均以本规则为准。
