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上海市文化娱乐市场管理条例(2000年修正)

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上海市文化娱乐市场管理条例(2000年修正)

上海市人大常委会


上海市文化娱乐市场管理条例(第三次修正)
上海市人民代表大会


(1995年10月27日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 根据1997年7月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改〈上海市文化娱乐市场管理条例〉的决定》第一次修正 根据1998年11月5日上海市第十一届人民代表大会常?
裎被岬诹位嵋椤豆赜谛薷摹瓷虾J形幕槔质谐」芾硖趵档木龆ā返诙涡拚? 根据2000年8月15日施行的上海市人民代表大会常务委员会公告第三十一号进行第三次修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强本市营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动的管理,保障文化娱乐市场的健康发展,丰富人民群众的文化生活,根据国家的有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的营业性文化娱乐场所是指以营利为目的的下列场所:
(一)舞厅、卡拉喔凯厅;
(二)音乐茶座;
(三)游戏机房;
(四)游艺机房;
(五)台球室;
(六)国家或者本市确定的其他文化娱乐场所。
本条例所称的文化娱乐经营活动是指:
(一)营业性文化娱乐场所中的各类营业性表演活动(包括时装表演活动);
(二)以广告性赞助形式或者收取报名费的文化娱乐项目比赛活动;
(三)营业性餐厅中的各类表演活动;
(四)文化娱乐经纪机构和经纪人的中介活动。
第三条 本条例适用于在本市开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动以及对营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动的管理。
第四条 依法开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动受法律保护。
文化娱乐经营活动应当文明、健康、有益、安全。
禁止从事有损国家利益和社会公共利益的文化娱乐活动。
第五条 本市对开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动实行许可证制度。

第二章 机构与职责
第六条 市文化行政管理部门是本市文化娱乐市场的主管部门,主要职责是:
(一)贯彻执行国家和本市的有关法律、法规,负责本条例的实施;
(二)制定本市文化娱乐市场发展规划,实行宏观调控;
(三)负责本市文化娱乐市场的监督和管理;
(四)负责本市文化娱乐市场管理人员和从业人员的考核;
(五)对为繁荣本市文化娱乐市场做出成绩的单位和个人给予表彰和奖励;
(六)对违反本条例的行为进行处罚。
市文化行政管理部门主管的市社会文化管理处负责本市文化娱乐市场的具体管理工作,并依照本条例的授权实施行政处罚。
第七条 区、县文化行政管理部门负责本区、县文化娱乐市场的管理,业务上受市文化行政管理部门的监督和指导,主要职责是:
(一)贯彻执行国家和本市的有关法律、法规;
(二)根据本市文化娱乐市场的发展规划,制定本区、县文化娱乐市场的发展计划并组织实施;
(三)负责本区、县营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动的监督和管理;
(四)对为繁荣文化娱乐市场做出成绩的单位和个人,给予表彰和奖励;
(五)对违反本条例的行为进行处罚。
第八条 各级公安、工商行政、卫生、物价、财政、税务、环保以及其他有关部门应当依法履行各自职责,协同文化行政管理部门实施本条例。

第三章 申请与审批
第九条 开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动,应当向文化行政管理部门提出申请;未经文化行政管理部门批准,不得开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动。
第十条 开办营业性文化娱乐场所应当符合下列条件:
(一)场所的负责人和有关工作人员已经取得市文化行政管理部门发给的《上岗合格证》;
(二)具有符合标准的经营场所及配套设施;
(三)场所的建筑结构安全合理,消防设施齐全有效,并取得消防合格证书;
(四)卫生、通风、防噪声等设施符合标准;
(五)有规定数额的注册资金;
(六)有必要的管理制度。
第十一条 成立营业性演出队应当符合下列条件:
(一)有熟悉业务并经市文化行政管理部门考核合格的负责人;
(二)有已经取得市文化行政管理部门发给的《演员证》的演出人员;
(三)有必要的乐器和表演的节目;
(四)有必要的管理制度。
第十二条 成立营业性时装表演队应当符合下列条件:
(一)有具备一定专业知识和管理能力的负责人;
(二)有固定的办公地点、排练场所和演出必需的器材设备;
(三)有已经取得市文化行政管理部门发给的《演员证》的演出人员;
(四)有规定数额的资金;
(五)有必要的管理制度。
第十三条 在本市营业性文化娱乐场所从事演出的人员,应当具备一定的艺术表演才能,并经市文化行政管理部门考核,取得《演员证》。
艺术表演团体在职的专业演员要求在营业性文化娱乐场所从事演出的,应当取得所在单位的同意,并向市文化行政管理部门提出申请,取得《演员证》。
第十四条 设立文化娱乐经纪机构应当符合下列条件:
(一)有具备一定业务水平和管理能力的负责人及熟悉业务的从业人员;
(二)有固定的办公地点和与经营范围相适应的设施;
(三)实行独立核算、自主经营、自负盈亏;
(四)有规定数额的注册资金;
(五)有必要的管理制度。
第十五条 文化娱乐经纪人应当具有一定的文化水平和从事文化娱乐业务的经历。具体条件,由市人民政府的有关部门另行规定。
第十六条 开办营业性文化娱乐场所或者从事文化娱乐经营活动的,按照下列规定办理审批手续:
(一)在星级宾馆开办营业性文化娱乐场所的,应当向市文化行政管理部门提出申请。市文化行政管理部门应当在接到申请书之日起二十日内作出审批决定,对符合条件的,发给《文化经营许可证》。
(二)在其他地方开办营业性文化娱乐场所的,应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请。区、县文化行政管理部门应当在接到申请书之日起十日内提出审批意见,报市文化行政管理部门核准。市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日起十日内作出书面答复。经核准
的由区、县文化行政管理部门发给《文化经营许可证》。
(三)组建营业性演出队或者营业性时装表演队的,应当向市文化行政管理部门提出申请,市文化行政管理部门应当在接到申请书之日起十五日内作出审批决定。对符合条件的,发给《演出许可证》。
(四)设立文化娱乐经纪机构或者个人从事文化娱乐经纪活动的,应当向市文化行政管理部门提出申请。市文化行政管理部门应当在接到申请书之日起三十日内作出审批决定。对符合条件的,发给《文化经营许可证》。
经批准取得《文化经营许可证》的,应当按照国家有关规定向所在地的工商行政管理部门申请营业执照。其中,申请开办营业性文化娱乐场所的,还应当同时向公安部门和卫生行政管理部门申请治安管理许可证和卫生许可证。
第十七条 开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动的单位和个人变更经营方式、经营范围、经营地址、法定代表人或者终止经营时,必须按照开业登记的审批程序,向有关行政管理部门办理变更或者注销手续。

第四章 经营管理
第十八条 营业性文化娱乐场所应当在醒目位置展示《文化经营许可证》。
营业性文化娱乐场所负责人和有关工作人员上岗时应当携带《上岗合格证》。
演出队、时装表演队和演出人员在营业性文化娱乐场所演出时,应当携带《演出许可证》和《演员证》。
第十九条 营业性文化娱乐场所不得聘用无《演出许可证》的演出队和无《演员证》的演出人员从事演出。
营业性文化娱乐场所不得安排无《上岗合格证》的场所负责人、音响师等有关工作人员上岗执业。
第二十条 《文化经营许可证》、《演出许可证》、《上岗合格证》和《演员证》不得出借、出租、涂改或者伪造。
《文化经营许可证》、《演出许可证》、《上岗合格证》和《演员证》每年验证一次。
第二十一条 在营业性文化娱乐场所演出,当事人各方应当就演出内容、时间、场次、收入分成以及违约责任等签定书面演出合同,并向市或者区、县文化行政管理部门备案。
第二十二条 营业性文化娱乐场所不得超过规定的人员容量标准售票或者接纳消费者。营业性文化娱乐场所人员容量的具体标准由市文化行政管理部门规定。
第二十三条 营业性文化娱乐场所应当使用经国家批准的音像出版单位出版、发行的激光视盘和其他音像制品。
游戏机房和游艺机房使用的机种及其游戏和游艺内容,必须报市文化行政管理部门审核。
第二十四条 禁止营业性文化娱乐场所进行赌博和色情活动。
营业性舞厅、卡拉喔凯厅不得接纳未成年人,营业性游戏机房除国家法定节假日外,不得接纳未成年人。
禁止营业性文化娱乐场所转承包经营。
第二十五条 营业性文化娱乐场所必须执行国家和本市有关物价管理的法律、法规,并实行明码标价。
第二十六条 外省、自治区、直辖市表演队或者个人来本市从事文化娱乐经营活动,应当持所在地省、自治区、直辖市文化行政管理部门的批准文件,向市文化行政管理部门办理从事文化娱乐经营活动的手续。
第二十七条 外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区表演团体和个人来本市营业性文化娱乐场所进行演出,必须由承办单位持国家有关部门的批准文件,向市文化行政管理部门办理领取《演出许可证》的手续。
第二十八条 无《文化经营许可证》的单位需要举办临时性文化娱乐经营活动的,应当向市文化行政管理部门申请《临时性文化经营许可证》。
第二十九条 营业性文化娱乐场所发布的演出广告内容必须真实、合法、健康,禁止弄虚作假欺骗消费者。
从事文化娱乐经营活动的单位或者个人发布的演出广告内容,必须经市文化行政管理部门核准。
第三十条 文化娱乐经纪机构和经纪人,一年内未从事经营活动的,由市文化行政管理部门取消其经营资格,收回《文化经营许可证》,并由工商行政管理部门注销其工商登记。
第三十一条 以广告性赞助形式或者收取报名费举办全市性或者跨区、县文化娱乐项目比赛活动的,举办单位应当向市文化行政管理部门提出申请,举办区、县范围的文化娱乐项目比赛活动的,举办单位应当向本区、县的文化行政管理部门提出申请,经审核同意后始得举办。其中以广
告性赞助形式举办的,必须向工商行政管理部门办理申请审批手续。
广告性赞助费必须纳入主办单位的收入,按照国家有关规定管理。
第三十二条 不得在公共图书馆、博物馆、中小学校、少年儿童活动场所以及本市规定的其他场所内举办营业性文化娱乐活动。
第三十三条 从事文化娱乐经营活动的单位和个人应当将文化娱乐活动的营业报表,向市或者区、县文化行政管理部门备案。
第三十四条 文化娱乐市场的稽查人员对营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动遵守本条例的情况进行稽查。
稽查人员在执行公务时应当出示稽查证件。
第三十五条 对检举或者协助查处文化娱乐经营活动中的违法案件有贡献的单位和个人,文化行政管理部门应当给予表彰和奖励。

第五章 法律责任
第三十六条 对违反本条例规定,有下列行为之一的,由市社会文化管理处或者区、县文化行政管理部门给予警告,并可以对单位(含个体工商户,下同)处以五百元以上五万元以下的罚款,对个人处以五十元以上五千元以下的罚款,有违法所得和非法财物的,没收违法所得和非法财
物:
(一)未按规定携带《演出许可证》、《演员证》或者《上岗合格证》的;
(二)营业性文化娱乐场所安排无《上岗合格证》的场所负责人或者音响师等有关工作人员上岗执业的。
违反前款规定,情节严重的,市文化行政管理部门或者区、县文化行政管理部门可以并处责令停业、吊销《文化经营许可证》、《演出许可证》或者《演员证》。
第三十七条 对违反本条例规定,有下列行为之一的,由市社会文化管理处或者区、县文化行政管理部门没收其违法所得和非法财物,并对单位处以一千元以上十万元以下的罚款,对个人处以二百元以上二万元以下的罚款:
(一)聘用无《演出许可证》的演出队和无《演员证》的演出人员的;
(二)出借、出租、涂改或者伪造《文化经营许可证》、《演出许可证》、《演员证》或者《上岗合格证》的;
(三)外省、自治区、直辖市表演队或者个人未向市文化行政管理部门办理手续,在本市从事文化娱乐经营活动的;
(四)未经批准,组织外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的表演团体或者个人来本市营业性文化娱乐场所演出的。
违反前款规定,情节严重的,市文化行政管理部门或者区、县文化行政管理部门可以并处责令停业、吊销《文化经营许可证》、《演出许可证》或者《演员证》。
第三十八条 营业性文化娱乐场所进行转承包经营的,由市或者区、县文化行政管理部门暂扣或者吊销其《文化经营许可证》。
第三十九条 在营业性文化娱乐场所表演或者播放反动、淫秽、色情作品的,或者在营业性文化娱乐场所进行赌博、色情活动和其他违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的活动的,由公安部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 文化行政管理部门或者市社会文化管理处对违反本条例的单位和个人给予行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款应当出具市财政部门统一制发的罚没款收据。罚没款全部上缴国库。
市或者区、县文化行政管理部门应当在作出吊销《文化经营许可证》处罚决定之日起七日内,将处罚决定抄告有关行政管理部门。
第四十一条 当事人对文化行政管理部门或者市社会文化管理处的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼。
当事人对文化行政管理部门或者市社会文化管理处的行政处罚决定逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,文化行政管理部门或者市社会文化管理处可以申请人民法院强制执行。
第四十二条 文化行政管理部门和市社会文化管理处的工作人员必须忠于职守、廉洁奉公、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十三条 本条例所称游艺机是指经市文化行政管理部门审核,允许向未成年人开放的游戏机。
第四十四条 本条例的实施细则由市人民政府制定并颁布施行。
第四十五条 本条例自1996年1月1日起施行。


(2000年7月13日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,上海市人民代表大会常务委员会公告第三十一号公布,自2000年8月15日起施行)


上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议经过审议,根据国务院《娱乐场所管理条例》的有关规定,决定对《上海市文化娱乐市场管理条例》作如下修改:
一、第二十四条第二款修改为:“营业性舞厅、卡拉喔凯厅不得接纳未成年人,营业性游戏机房除国家法定节假日外,不得接纳未成年人。”
二、第三十六条修改为:“对违反本条例规定,有下列行为之一的,由市社会文化管理处或者区、县文化行政管理部门给予警告,并可以对单位(含个体工商户,下同)处以五百元以上五万元以下的罚款,对个人处以五十元以上五千元以下的罚款,有违法所得和非法财物的,没收违法
所得和非法财物:
“(一)未按规定携带《演出许可证》、《演员证》或者《上岗合格证》的;
“(二)营业性文化娱乐场所安排无《上岗合格证》的场所负责人或者音响师等有关工作人员上岗执业的。
“违反前款规定,情节严重的,市文化行政管理部门或者区、县文化行政管理部门可以并处责令停业、吊销《文化经营许可证》、《演出许可证》或者《演员证》。”
三、第三十七条修改为:“对违反本条例规定,有下列行为之一的,由市社会文化管理处或者区、县文化行政管理部门没收其违法所得和非法财物,并对单位处以一千元以上十万元以下的罚款,对个人处以二百元以上二万元以下的罚款:
“(一)聘用无《演出许可证》的演出队和无《演员证》的演出人员的;
“(二)出借、出租、涂改或者伪造《文化经营许可证》、《演出许可证》、《演员证》或者《上岗合格证》的;
“(三)外省、自治区、直辖市表演队或者个人未向市文化行政管理部门办理手续,在本市从事文化娱乐经营活动的;
“(四)未经批准,组织外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的表演团体或者个人来本市营业性文化娱乐场所演出的。
“违反前款规定,情节严重的,市文化行政管理部门或者区、县文化行政管理部门可以并处责令停业、吊销《文化经营许可证》、《演出许可证》或者《演员证》。”
四、《上海市文化娱乐市场管理条例》中的“澳门”均修改为“澳门特别行政区”。
本决定自2000年8月15日起施行。《上海市文化娱乐市场管理条例》根据本决定作相应修正。



1995年10月27日
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德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市天然水域渔业资源保护与开发管理暂行办法》的通知

四川省德阳市人民政府办公室


德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市天然水域渔业资源保护与开发管理暂行办法》的通知

               德办发〔2005〕12号

  各县(市、区)人民政府,市级各部门:

  《德阳市天然水域渔业资源保护与开发管理暂行办法》已经市政府五届十七次常务会
议通过,现印发给你们,请遵照执行。

                               二○○五年二月五日

  德阳市天然水域渔业资源保护与开发管理暂行办法

   第一条 为加强我市天然水域渔业资源的管理与保护,促进渔业经济的可持续发展,根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国水生野生动物保护条例》和《四川省<中华人民共和国渔业法>实施办法》等法律法规的规定,结合德阳实际,制定本办法。
   第二条 在德阳市境内的天然水域从事渔业资源的保护与开发活动,必须遵守本办法。
   第三条 天然水域渔业资源的管理应当遵循开发服从保护,以开发促进渔业资源增殖的原则。
   第四条 天然水域的渔业资源属国家所有,由县级以上渔业行政主管部门按照行政区划实施管理。跨行政区域的,由有关县(市、区)协商管理并报市渔业行政主管部门备案,或由市渔业行政主管部门负责管理。县级以上渔业行政主管部门可以根据需要聘请渔政协管员。
   第五条 县级以上渔业行政主管部门应根据发展需要和水域规划编制本行政区域内的养殖发展规划,报同级人民政府批准后实施。
   第六条 每年的2月1日至4月30日为我市天然水域的禁渔期。
   县级以上渔业行政主管部门可以在鱼类重要的产卵场、越冬场、索饵场、洄游通道,规定禁渔区域或划段实行常年禁渔区,并设置禁渔标志。
   在禁渔期和禁渔区内,禁止捕捞作业、游钓和水禽放养,禁止扎巢取卵、采挖砂石,禁止销售、收购在禁渔期和禁渔区内捕捞的渔获物。
   第七条 市、县所在地的城区河段禁止捕捞作业,禁渔期间的游钓须在县级以上渔业行政主管部门指定的区段内进行。禁止在桥梁上钓鱼。
   第八条 禁止使用下列方法进行捕捞:
   (一)炸鱼、毒鱼、电鱼;
   (二)地笼网、拖网、围网、滚钩、罾网、迷魂阵、花蓝、鱼桩、豪网、铺盖网;
   (三)内网网目小于6厘米的刺网以及网目小于4厘米的单层网,用于专捕小型鱼类的网目小于2厘米;
   (四)法律法规规定的禁止使用的其他方法。
   第九条 天然水域渔业资源的养殖权,由县级以上渔业行政主管部门按照公开、公平、公正的原则,采取招标、拍卖、挂牌等公开竞争的方式,实行有偿转让。招标、拍卖、挂牌的实施办法由市渔业行政主管部门另行制定。
   第十条 取得天然水域渔业资源养殖权的业主(以下简称业主),应办理《中华人民共和国水域滩涂养殖使用证》,并按规定缴纳渔业资源增殖保护费。
   第十一条 渔业行政主管部门应当与业主签订《天然水域渔业资源增殖保护责任书》,明确双方的权利与义务。责任书格式由市渔业行政主管部门统一制定。
   第十二条 业主合法经营的水域及其设施、水产品和渔获物受法律保护,任何单位和个人不得破坏和侵占。
   第十三条 业主从事养殖生产不得妨碍行洪,不能因施肥和投喂饲料而造成水体污染,及时清除水面杂物和漂浮水生植物,人工放流鱼种的品种须经渔业行政主管部门批准。
   合法渔船及其它船舶在业主经营的水域享有通行权。
   第十四条 进行捕捞的单位或个人必须取得县级以上渔业行政主管部门颁发的《捕捞许可证》。
   捕捞的数量须经渔业行政主管部门核准。
   第十五条 养殖、捕捞、利用的品种属于国家和省重点保护的,必须办理《水生野生动物驯养繁殖证》、《水生野生动物特许捕捉证》和《水生野生动物经营利用许可证》。
   第十六条 使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的,违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的,或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞的,以及销售、收购在禁渔区、禁渔期内捕捞的渔获物的,县级以上渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当责令改正,并视其情节依法给予行政处罚;构成犯罪的,移交司法机关处理。
   第十七条 当事人对渔业行政主管部门或渔政监督管理机构的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
   第十八条 县级以上渔业行政主管部门和其所属的渔政监督管理机构及其渔政检查人员有不履行法定职责、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第十九条 水库、山平塘等水利工程水域的渔业资源开发,可参照本办法实行。
   第二十条 本办法由德阳市渔业行政主管部门负责解释。
   第二十一条 本办法自发布之日起施行。


无效保证合同中保证人的民事责任承担问题

——北京中色建设工程有限公司与上海华龙钢结构建设有限公司等担保合同纠纷案


一、 案情介绍
原告:北京中色建设工程有限公司(以下简称中色公司)
被告:上海华龙钢结构建设有限公司等(以下简称华龙公司)
案由:担保合同纠纷
原告中色公司诉称
2000年7月,华龙公司向中色建设集团有限公司(以下简称中色集团)提出借款申请,因华龙公司不属于中色集团下属企业,所以由我公司作为担保人,三方于2000年7月5日签订《内部资金调拔使用协议》,借款金额100万元,期限三个月,自2000年7月10日至2000年10月10日止,我公司在担保人处盖章。中色集团于2000年7月13日将100万元汇入华龙公司账号。2000年10月10日,华龙公司未按期归还借款,于2000年10月31日以北京中华建规划设计研究院(上海)和华龙公司名义向中色集团提交《工作汇报》,解释未按期还款的原因,并请求延长借款期限。2001年12月,中色集团要求我公司履行担保责任,代华龙公司偿还借款。2001年12月31日,我公司代华龙公司偿还100万元。但至今华龙公司未将100万元归还给我公司。经调查华龙公司档案,发现华龙公司系1997年9月设立,由建设部建设规划研究所(上海)投资250万元、国龙公司投资250万元、东亚公司投资180万元、健风集团投资160万元、鸿大公司投资160万元共同设立的。华龙公司于2002年12月4日被工商局吊销营业执照但尚未进行清算,该公司已无办公场所,法定代表人也下落不明。华龙公司档案显示该公司注册资金1000万元,以实物出资。虽然上海浦南会计师事务所为其出具了《验资报告》,称实物资产1000万元均已到位,但只附有东亚集团、国龙公司购买钢材的发票,此外再无其它出资证明材料。根据国家工商行政管理局《公司注册资金登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的,公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的,公司应当于成立后半年内办理过户手续,并报公司登记机关备案”。第二十三条“对股东或者发起人以非货币出资,未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记备案,或者备案内容与公司章程规定的内容不符的,视为虚假出资”的规定,鸿大公司、东亚集团、健风集团、建设部建设规划研究所(上海)对华龙公司的投资行为属于虚假出资行为。又查,建设部建设规划研究所(上海)未在工商登记注册,不具有独立法人资格,其设立法人主体是中华建公司。国龙公司已被宁波市工商行政管理局于1999年吊销营业执照。根据最高院关于《企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的函》被吊销企业法人组成人员下落不明,无法通知诉讼,可以开办单位为被告起诉的规定,确定本案被告为华龙公司、中华建公司、鸿大公司、东亚公司、健风集团、国龙公司。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度的问题的规定:“企业法人注册登记时,注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。故诉至法院,请求判令华龙公司返还我公司代为偿还的借款100万元;判令中华建公司、东亚集团、鸿大公司、健风集团、国龙公司与华龙公司承担连带偿还100万元的责任。
被告华龙公司未向本院提交答辩意见。
法院查明和认定的事实
2000年7月5日,华龙公司与中色集团签订《内部资金调拨使用协议》,约定:中色集团调拨给华龙公司资金100万元用于市场开拓,资金使用期限为3个月,即从2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集团向华龙公司收取资金占用费2万元,该费用在还本时一次性付清。中色公司在合同担保人处加盖了公章。
2000年7月13日,中色集团按《内部资金调拨使用协议》向华龙公司拨款100万元。2000年10月31日,北京中华建规划设计研究院(上海)与华龙公司共同向中色集团出具了一份《工作汇报》,在其中第二部分“几项请求和希望”项下第三条的内容为:“原北京中华建,华龙公司在七月中旬,因市场开拓的需要,向集团公司借的100万元款项,原定借期三个月,已经到期。但因工程款回收不及,归还时间请求集团公司给予宽容延,延期三个月至一月中旬连本带利一并归还”。2001年12月31日,中色公司代华龙公司向中色集团偿还了100万元。华龙公司注册资本为1000万元,均为实物资产,由国龙公司(出资250万元)、建设部建设规划设计研究所(上海)(出资250万元)、东亚集团(出资180万元)、鸿大公司(出资160万元)、健风集团(出资160万元)组建。
华龙公司于2002年12月4日被吊销营业执照。国龙公司于1999年8月6日被吊销营业执照。另查,中色公司曾在上海市黄浦区人民法院向华龙公司、东亚公司、鸿大公司、中华建公司、健风集团提起清算责任赔偿纠纷诉讼,后于2003年12月8日经法院准许撤诉。建设部建设规划设计研究所(上海)是中华建公司为开展工程设计业务在上海设立的临时办事机构,没有在工商局注册,不具有法人资格。
再查,华龙公司被吊销营业执照后,该公司的股东未对中色公司进行清算。华龙公司与中色集团之间的借款纠纷未经过法院或仲裁机构的处理。
二、法院判决要旨
华龙公司与中色集团之间设立了借款合同,中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了担保(担保方式为保证),三方同时又设立了担保合同。由于中色集团并非金融机构,其无权向华龙公司出借资金,因此双方之间的借款合同应当归于无效。在此情况下,作为从合同的中色公司与中色集团、华龙公司之间的担保合同的效力也归于无效。
债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当均是明知的,在此情况下,中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定,担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿。根据上述规定,中色公司应当承担的数额不应当超过华龙公司不能向中色集团清偿的部分的三分之一。由于没有证据证明中色集团曾向华龙公司主张过债权和华龙公司清偿债务的情况,因此华龙公司不能向中色集团清偿的部分属于未明确的状态。在此情况下,中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任,已超过了其应承担的法定责任的范围,这属于是其自己处分权利的行为,与华龙公司无关,法院不予干涉。但中色公司不得据此而要求华龙公司全额返还其所偿还的款项,其可向华龙公司追偿的款项应以其应当承担的法定责任为限。但在本案中,中色公司未能提供证据证明华龙公司未能向中色集团清偿债务的数额,因此影响到对中色公司应当承担的具体数额的认定,也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。
华龙公司系独立的法人单位,应当独立承担民事责任。由于中色公司无法证明其对华龙公司债权的具体数额,在无法要求华龙公司承担责任的前提下,也无法要求华龙公司的股东承担责任。另外,基于本案的情况,中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任,也无法律依据。
综上,法院认为,中色公司提出的诉讼请求所依据的证据不足,判决驳回原告北京中色公司的诉讼请求
三、 对本案事实、责任的认定及相关法理分析  
本案的争议焦点是担保人中色公司在因主合同无效导致保证合同无效时是否要承担责任,所承担的责任究竟是何性质,以及承担完该责任后是否有权向债务人追偿的问题。由此,引起以下六个法律问题:
㈠关于保证合同的效力问题
如前所述,华龙公司与中色集团之间设立了借款合同,中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了保证,三方同时又设立了担保合同。而根据《贷款通则》第六十一条规定:“ 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于中色集团并非金融机构,无权向华龙公司出借资金,故其与华龙公司两个企业之间的拆借资金行为违反了金融法规,借款合同应当归于无效。又根据《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”一方面,借款合同是主合同,保证合同是从合同,具有附随性和从属性,主合同无效,保证合同一般也无效。这是一般原则;另一方面,当事人也完全可以对主从合同的关系作出特殊约定,即使主合同被确认为无效,保证合同仍然有效,这体现了保证的相对独立性。但在本案中,双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。故本案中,借款合同、保证合同全部无效。
㈡无效保证合同中保证人是否应承担法律责任
保证合同作为一种从合同,如果被确认为无效,仅意味着合同规定的保证人的保证义务不能履行,保证人无需承担保证责任(注意:保证责任是一种合同责任,因保证合同而生,下文中有详细阐述)。但这并不表明不发生任何法律后果。需明确,保证合同无效,只是不能依当事人意思表示而发生法律效力,此时如果保证人有过错,根据法律规定,却可能产生其他法律后果。本案中原告中色公司一直认为其代偿100万元的行为是履行了保证责任,显然是对这一概念存在混淆。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里保证人的过错应作较为广义的理解,主要体现在两种情况:一是明知或应知主合同无效仍然提供保证;二是通过提供保证诱使无效的主合同订立,进而使债权人发生损失。本案即属于第一种情况。在本案中,债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知的,在此情况下,中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。因此,各方应根据其过错各自承担其相应的民事责任。
㈢无效保证责任性质的认定
前文已述,无效保证合同中保证人是应当根据其过错承担相应的民事责任的,该责任既然不是保证责任(一种合同责任),那又究竟属何种性质呢?颇值探讨。一种观点认为应将该责任定性为侵权责任。保证合同虽因主合同无效而归于无效,但保证人对于合同的无效是有过错的,可以理解为保证人促使了无效主合同的存在,进而使债权人的财产受到损失,故应对债权人承担侵权赔偿责任。另一种观点认为此种责任亦非缔约过失责任。因为保证人并非主合同的当事人,合同的缔约过失责任应发生在缔约合同的当事人之间。笔者认为,上述两种观点均有失偏颇。根据保证的附从性,由于主债权债务无效而导致保证合同亦无效后,保证人就无效后果所应承担的责任,并非保证责任,而是非从属于主债务的独立责任,这种责任是过错责任。此时保证人担保的并非主债权债务的履行,而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿,故此时保证合同实为损害担保合同(这里可以借鉴台湾民法确立的损害担保制度)。故笔者认为,该类民事责任的性质仍应定为缔约过失责任为宜,其责任方式是赔偿损失。
首先需阐明:①所谓缔约过失责任,是缔约人故意或过失的违反先合同义务时所依法承担的民事责任。先合同义务是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务,包括通知、协助、保密等义务,这些义务均以诚实信用原则为基础,故学说上亦称附随义务。②缔约过失责任既不同于合同责任,亦不同于侵权责任,所以它是一种独立的民事责任,连同合同责任、侵权责任等共同构成民事责任体系。换句话说,缔约过失责任与合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理一样,也是一种独立的债的发生根据。③缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出,被誉为法学上的发现,其主旨是要保护合同相对人的一种信赖利益,即一方当事人因自己的过失而使合同不成立、无效、或被撤销时,对信赖该合同能有效成立的另一方当事人,应赔偿基于此信赖而生的损害。
在本案中,各方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定,但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则,置国家法律的禁止性规定于不顾,而签订了借款合同和保证合同。故各方对合同的无效主观上均有过失。另外,保证合同做为合同的一种,保证人做为保证合同的一方当事人(另一方当事人为债权人),当保证合同无效时,当然有余地适用缔约过失责任。唯应注意的是,保证人此时所承担的缔约上的过失责任,并非保证责任,而是根据保证合同与主债权债务之间的关系,负担起主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。
㈣无效保证责任与(有效)保证责任的区别
①责任性质不同。保证责任属于合同责任,保证人承担的是一种对被保证人不履行债务的补充责任,不以保证人有过错为条件,是一种他人责任;而无效保证的过错赔偿责任属于合同外责任,保证人承担的是对自身过错所负担的责任,是一种缔约过失责任、自己责任。
②责任范围不同。保证责任的赔偿范围是履行利益损失;无效保证责任的赔偿范围为债权人的信赖利益损失。信赖利益一般小于履行利益,故无效保证责任之强度一般低于保证责任。
③责任形式不同。有效保证中,保证人若不履行保证合同规定的义务,那么,他将承担违约的法律后果,包括支付违约金、赔偿金及继续履行合同等;而无效保证的保证人承担的是赔偿损失的责任,没有支付违约金和继续履行合同等方式。
④责任根据不同。在有效的保证中,保证责任是可以由当事人自由创设的;而无效保证中,保证人的赔偿责任源于法律的直接规定。
⑤责任时效、期间不同。在有效保证中,债权人请求保证人承担保证责任的期限为保证期间,该期间可以由当事人自由约定,亦可由法律直接规定;在无效保证中,保证人的赔偿责任从时间上只受时效的限制,时效从损失开始之日起算。
㈤保证合同无效时保证人的法律责任
根据《担保法》第五条第二款:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。 又根据《解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。 因此,保证人承担法定责任的范围应为“债务人不能清偿部分的三分之一”。在本案中,中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任,已超过了其应承担的法定责任范围。对于超出的部分,应当理解为其自由行使处分权的行为,与被告华龙公司无关,故法院对此并不加以干涉。
㈥关于保证人追偿权的问题
目前学界谈到追偿权的问题一般均引用《担保法》第三十一条规定的:“ 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。也即是保证人承担了保证责任后的追偿权。但笔者认为,这是对追偿权的片面理解,因为当保证合同被确认为无效后,保证人不是承担保证责任,而是承担因缔约过失的赔偿责任。故追偿权还应包括保证人承担了无效保证责任后所应享有的追偿权。须知,保证合同无效,保证人因过错对债权人承担赔偿责任,是从维护债权人的角度出发。保证人因保证合同无效而承担了赔偿责任,为维护保证人的合法权益,也应当享有追偿权。这在《解释》第九条已做了明确规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿”。因此,应当对两种追偿权做出区分:一种是承担保证责任后的追偿权(根据《担保法》第31条);另一种是承担无效保证责任后的追偿权(根据《解释》第9条)。保证人由于所承担的责任不同而享有对债务人不同的追偿权。本案中,保证人中色公司显然未对两种追偿权做出区分,以致于对追偿权所能行使的效力范围也产生了误认和混淆。另外,根据《解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此:①一般情况下基于保证责任的追偿权,保证人可向债务人主张偿还其已代为清偿的全部债务;②而基于无效保证责任的追偿权的行使则需要满足两个条件:一是保证人承担责任的前提是债务人“不能清偿”,保证人自愿代偿则不享有此种追偿权;二是保证人的追偿范围以其法定责任范围为限,即“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”,对超过三分之一的部分则不享有追偿权。
因此,本案中担保人中色公司虽承担了偿还全部借款的责任,但其所承担的无效保证责任的法定范围应为“华龙公司不能清偿部分的三分之一”,故中色公司仅对于该部分享有追偿权。另外,需明确,“债务人不能清偿”并不等于“债务人不清偿”,前者要考虑到债务人具体可供执行的财产问题,后者并不以债务人没有可供执行的财产为条件,只要履行期限届满债务人不履行债务,便满足“债务人不清偿”这一条件。“不能清偿”这一条件显然要严于“不清偿”这一条件。而在本案中,一方面债务人华龙公司根本没有开始清偿债务,当然就更谈不上其不能清偿债务了;另一方面,中色公司未能向法院提供证据证明华龙公司不能向中色集团清偿债务的数额,因此影响到法院对中色公司应当承担的赔偿责任具体数额的认定,同时也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。因此,法院判决驳回中色公司的诉讼请求是正确的。
另外,由于中色公司无法证明其对华龙公司债权(追偿权)的具体数额,所以其无法要求华龙公司承担责任,在此前提下,中色公司当然也无法要求华龙公司的股东承担责任。故法院对于中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任这一主张不予支持,也是正确的。
综上所述,在本案中,原告中色公司虽然代华龙公司清偿了100万元的借款,但显然其对已经承担的还款责任的性质存在误解,该责任并非保证责任,而是缔约过失的赔偿责任。正因为如此,其对债务人华龙公司追偿权的行使,就不能如承担了保证责任后那样对债务人有完全的追偿权,而只能对法定的“债务人不能清偿部分的三分之一”享有追偿权。最后,还要提到一点的是,保证人虽不能向债务人追偿,但却可以向债权人以不当得利主张其返还该笔款项。这不失为一条救济途径。
本文初步探讨了无效保证责任与保证责任的性质及其区别,以及保证人由于所承担的责任性质不同而享有不同的追偿权这一问题。因笔力所限,疏失定然难免,诚望各位同仁不吝指教!。
本文依据:(2004)海民初字第10756号民事判决书。
( 北京大学2003级法律硕士 康凯 北京市海淀区人民法院 戴国)