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中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定


　　中华人民共和国和德意志联邦共和国，本着发展两国间经济合作的愿望，努力为缔约一方的投资者在缔约另一方境内的投资创造有利条件，经过两国政府代表的谈判，达成协议如下：

　　第一条
　　本协定内：
　　一、　“投资”一词系指缔约各方根据各自有效的法律所许可的所有财产，主要是：
　　（一）　动产和不动产的所有权以及其他物权，如抵押权、质权等；
　　（二）　公司股份和其他形式的参股；
　　（三）　用于创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
　　（四）　版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商标和商名；
　　（五）　特许权，包括勘探、开采和提炼的特许权。
　　所投财产形式的变化，不影响其作为投资的性质。
　　二、　“收益”一词系指投资在一定时期内所产生的利润、股息、利息和其他合法收入。
　　三、“投资者”一词
　　在中华人民共和国方面，系指：
　　（一）　具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）　经中国政府核准、注册并有权同外国进行经济合作的公司、企业或其他经济组织。
　　在德意志联邦共和国方面，系指：
　　（一）　在本协定有效范围内有住所的德国人；
　　（二）　住所在本协定有效范围内依照法律设立的法人，具有或不具有法人资格的、其股东或成员具有有限责任或无限责任的、赢利或非赢利性的商业公司、其他各种公司和社团。

　　第　二　条
　　缔约任可一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平、合理的待遇。

　　第　三　条
　　一、　缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资所享受的代遇，不应低于同缔约另一方订有同类协定的第三国投资者的投资所享受的待遇。
　　二、　缔约一方投资者在缔约另一方境内与投资有关的活动所享受的待遇，不应低于同缔约另一方订有同类协定的第三国投资者与投资有关的活动所享受的待遇。
　　三、　上述待遇不适用于：
　　（一）　缔约一方根据现存的关税同盟、自由贸易区或由于属于谋一经济共同体而给予第三国投资者的优惠；
　　（二）　缔约一方根据免征双重税协定及其他有关税收问题的协议而给予第三国投资者的优惠；
　　（三）　缔约一方为方便边境贸易而给予第三国投资者的优惠。
　　四、　缔约任何一方保证，在不损害其有关外国人参股的合资经营企业和外资企业的法律的情况下，对缔约另一方投资者参股的合资经营企业及缔约另一方投资者的投资不采取歧视措施。

　　第　四　条
　　一、　缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资应受到保护，其安全应予保障。只有为了公共利益，依照法律程序并给予补偿，缔约另一方方可对缔约一方投资者在其境内的投资进行征收。补偿的支付不应不适当地迟延，并应是可兑换的和可自由转移的。
　　二、　缔约一方投资者和有缔约一方投资者参股的合资经营企业，在缔约另一方境内由于战争、武装冲突、全国紧急状态或其他类似事件而使其投资遭受了损失，缔约另一方就此采取任何有关措施时，不予歧视。
　　三、　缔约一方的投资者在缔约另一方境内就本条所规定的事项享受最惠国待遇。

　　第　五　条
　　缔约任何一方保证缔约另一方投资者自由转移下列与投资有关的款项，主要是：
　　（一）　资本和维持或扩大投资所用的追加款项；
　　（二）　收益；
　　（三）　偿还贷款的款项；
　　（四）　第一条第一款第（四）项所列有关权利的许可证费和其他费用；
　　（五）　全部或部分转让投资的清算款项。

　　第　六　条
　　　如缔约一方对在缔约另一方境内谋项投资作了担保，并向其投资支付了款项，在不损及缔约一方按第十条规定的权利时，缔约另一方承认，投资者的全部权利或请求权根据法律或法律行为转让给了缔约一方，并承认缔约一方对这些转让的权利或请求权的代位。但缔约一方所取得的权利或请求权不应超出投资者原有的权利或请求权。缔约另一方可针对代位的权利或请求权向对缔约一方提出反求偿。因此种请求权的转让而向缔约一方支付的款项，其转移准用第四条及第五条。

　　第　七　条
　　一、　在接受投资一方的主管机构未采纳当事者双方的其他约定的情况下，本协定第四条或第五条、第六条所规定的转移以双方同意的货币按转移当时实际使用的汇率进行，并不应不适当地迟延。
　　二、　上款的汇率必须符合转移时国际货币基金组织特别提款权同有关货币的汇率折算而得出的套汇率。

　　第　八　条
　　一、　在本协定之外，如果根据现在或今后缔约一方的法律或缔约双方间所承担的国际法义务有一般或专门的规定，对缔约另一方投资者投资的待遇较本协定更为优惠，应从优适用。
　　二、　缔约任何一方应恪守其对缔约另一方投资者在其境内投资已承担的所有其他义务，但缔约各方修改其法律的权利不受妨碍。

　　第　九　条
　　本协定亦适用于缔约一方投资者自一九七九年七月一日根据缔约另一方法律规定在其境内已经进行的投资。

　　第　十　条
　　一、　缔约双方如对本协定的解释或适用发生争端，应尽可能通过友好协商解决。
　　二、　如谋项争端在六个月内未获解决，则应缔约任何一方的要求提交仲裁。
　　三、　仲裁庭应按下述方式专门设立：由缔约双方各任命一名仲裁员，根据该两名仲裁员的一致意见推举一名第三国国民为首席仲裁员，并由缔约双方政府予以任命。自缔约一方通知缔约另一方要求争端提交仲裁之日起，应在两个月内任命仲裁员，在三个月内任命首席仲裁员。
　　四、　如在第三款规定的期限内未能作出任命，而又无任何其他约定时，则缔约任何一方均可请求联合国秘书长作出必要的各项任命。如果联合国秘书长具有缔约任何一方的国籍或因其他原因不能履行此种职责时，则由不具有缔约任何一方国籍的资历最高的副秘书长作出必要的各项任命。
　　五、　仲裁庭将根据本协定、缔约双方已签订的其他协定及国际法一般原则进行裁决。裁决由多数票作出，并为终局裁决，具有拘束力。
　　六、　缔约双方各自承担其成员及其代理人在仲裁程序中的费用。首席仲裁员的费用和其他费用将由缔约双方平均承担。
　　七、　仲裁庭得自行规定其程序。

　　第　十一　条
　　本协定在缔约双方发生冲突时仍应有效，但不应妨碍采取根据国际法一般原则所允许的临时措施的权利。不论是否存在外交关系，至迟应在冲突实际结束时取消该类措施。

　　第　十二　条
　　本协定按照存在的状况也适用于柏林（西）。

　　第　十三　条
　　一、　本协定在双方政府相互通知、为使本协定生效所必要的国内条件业已具备之日起一个月后即告生效，有效期为十年。如缔约任何一方未提前十二个月书面通知终止本协定，其有效期在十年期满后将继续延长。本协定十年期满后，缔约任何一方可随时通知终止本协定，但在通知终止后的一年内仍然有效。
　　二、　对本协定失效之日前已进行的投资，本协定第一条至第十二条的规定在本协定失效之日起十五年内继续适用。
　　本协定于一九八三年十月七日在北京签订，共两份，每份都用中文和德文写成，两种文本具有同等效力。
　中　华　人　民　共　和　国　　　　　　　　　　德意志联邦共和国
　　　代　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　　代　　　　　　表
　　　　　陈　慕　华　　　　　　　　　　　　　　　　　京特·修德
　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　______________________
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　奥托·格拉夫·拉姆斯多夫
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　　字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　_
艾佳慧. 南京大学法学院 副教授




关键词: “大调解”/中立第三方/纠纷解决机制
内容提要: 作为当代中国调解新模式的“大调解”，包括党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大要素，其功能既在于预防和解决纠纷，更在于促进社会和谐、保障社会稳定。然而，基于纠纷解决理论的内在逻辑，由政府主导的、缺少中立第三方的“第二方纠纷解决机制”解决不了双方力量悬殊的官民纠纷。因此，只有从根本上解决缺失中立第三方的问题，并切断官民纠纷之源，“大调解”才能真正减轻法院的审判压力，达成制度倡导者所希望的“案结事了”、“三效合一”的实践效果。


一、引言

调解和判决作为法院解决纠纷的两种方式，其重点都是单一解纷主体在纠纷发生之后的协调、处理和判断。与这两种解纷方式相比，“大调解”却不同。“大调解”是指在各级党委和政府领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式，目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。[1]“大调解”的特点不仅表现为解纷主体的多元化和联动化，而且体现在纠纷的事前预防与事后解决并重上。

“大调解”何以产生？原因在于纠纷类型的变化。与以往相对单纯的、主要是平等主体之间的利益纠纷相比，“新形势下的社会纠纷主要是征地补偿、拆迁安置、企业改制、滞后企业的整治、取缔等社会活动和政府行为带来的纠纷，其具有复杂性、群体性、综合性和敏感性等特点，加之群众民主、法律意识的增强，极易引发群众上访事件，甚至带来社会动荡”。[2]因此，作为一种维持社会稳定的解纷创新模式，江苏省南通市首次尝试“大调解”。在得到各界肯定和宣传后，中共江苏省委办公厅、江苏省人民政府办公厅于2004年6月转发《省政法委关于进一步加强社会矛盾纠纷调解工作的意见》，在全省建立“大调解机制”。江苏省的经验很快得到推广。随着中共中央相关文件的下发和推广，“大调解”作为一场运动在全国范围内相继展开。

作为当前“维稳”治理模式的一种司法呼应，“大调解”的出现是必然的。这不仅缘于中国司法的政治依附性，也缘于纠纷解决的现实必要性。在一些研究者看来，虽然有适用边界的限制和不足，“大调解”实践仍然是中国司法在新形势与新背景下探寻当代纠纷解决模式的一种努力，它对转型时期的中国社会具有重要、现实的社会意义和政治意义。[3]在官方看来，这种“三位一体”的新调解机制不仅有助于减轻法院审判的压力，还能在一定程度上实现社会效果、法律效果和政治效果的统一。[4]

强世功教授曾经指出，不管是社会功能分析、文化解释，还是权力技术分析和关系/事件考察，中国的调解研究必须面对调解制度和实践在近代以来面临现代性挑战而展现的独特形态，进而理解现代性在中国展开过程中所面临的种种特殊问题。[5]如果说陕甘宁边区的“马锡五审判方式”展现了中国式调解的一种独特形态，那么市场经济背景下产生的“大调解”就是调解在新时期和新形势下出现的又一种让人无法回避和忽视的崭新模式。其真实功效究竟如何？该怎样认识当代中国的这种调解新模式？笔者将围绕此类问题作番探究。

当前，在“维稳”逻辑下进行的“大调解”在本质上不属于通常意义上的调解。我们通常所说的调解是指中立第三人以当事人的需求和利益为基础，在双方或多方当事人之间促进沟通交流以达成和解的过程。[6]调解的特点是事后性、当事人的自愿性、调解人的中立性以及程序的导向性，而“大调解”的特点是关系协调性、事前预防和事后解纷的双重性以及调解人的当事人化。在调解主体（如政府、人民调解委员会）同时又是被调解的一方主体时，“大调解”只是当地党政机关借用司法权威——或者只是希望在事前获得司法建议——力图单方面解决社会纠纷、实施社会控制的行政手段。因此，从根本上切断官民纠纷之源，“大调解”才能真正减轻法院的审判压力，达成制度倡导者所希望的“案结事了”、“三效合一”[7]的实践效果。

二、一次偶遇的“大调解”协调会

2007年11月，受B市D区人民法院的邀请，笔者曾经在位于该市北部深山区的T法庭参加过一次关于调解机制的研讨会。[8]2010年4月，为了深入了解新时期司法调解在农村地区的具体运作状态，笔者再次来到T法庭进行调研。很不巧，由于L乡司法助理员出差在外，[9]之前预定的下乡调解不能成行。幸运的是，在T法庭H庭长的安排下，笔者有幸在大山深处的L乡政府以旁听者的身份亲历了一次“大调解”过程。

这次“大调解”协调会的主角，包括L乡S村的村主任、村支书和村会计。参加者有T法庭的H庭长和该庭另外两位法官、乡综合治理办公室主任、乡村镇建设办公室主任以及S村聘请的律师。首先简单介绍引发此次“大调解”会议的缘由。根据“B市‘十一五’时期新农村建设发展规划”，市政府专项拨款建设村民住宅。在此背景下，2008年5月，建筑承包商Y（B市C县人，对一直生活在本乡本土的S村村民而言，他只是一个陌生的外乡人）与S村30户村民签订了建房协议，合同约定2008年9月底完工。但是，由于S村村民委员会（以下简称村委会）拒不给付前期的20万元基础处理工程款，Y和众村民在奥运期间频繁上访。为了“维稳”，在相关政府机构的协调下，S村村委会给付了20万元前期基础处理工程款。2009年4月，Y到D区人民法院起诉S村村委会拖欠工程款，诉称2008年5月，S村村委会与其口头达成协议，同意Y接手该村新农村建设项目中的村民住宅工程，让其与村民自行签订合同并由村民用国家补贴的建房款自行支付，但建房场地填方、平整工程和农户的基础处理费用由村委会承担，并承诺除村民自己负担的费用外，其余的工程款由村委会按照国家预算规定给付。但是，至起诉之日止，S村村委会除了给付20万元前期基础处理工程款之外，其余工程款均未结算，因此请求法院委托相关机构评估工程量并判S村村委会依评估量给付工程欠款。一审法院以证据不足驳回了Y的诉讼请求。Y不服提起上诉，二审法院同样以证据不足为由维持了原判，终审判决书已于2010年3月12日正式下达。

在理论上，既然已经二审结案，根据二审终审原则，建筑商Y就应该服判并继续履行建房合同。现实却没有这么简单。建筑商Y由于不服判决，正以消极怠工的方式拒不建设余下的收尾工程；村民则认为是村委会把Y撵走了，所以要村委会负责；而村委会认为自己是胜诉一方，一分钱也不想出。但是，“维稳”的政治要求却使L乡政府不得不出面组织各方力量以寻求问题的解决方案。

参加完这次“大调解”协调会，笔者发现其有如下4个特点：

1.村干部不仅是该村人民调解委员会的主要成员，又是一起合同纠纷的被告和被上诉人，同时还是此次会议的协调和说服对象。或者说，在因村委会拖欠工程款而引发的“大调解”案件中，村干部既是调解的主体，又是调解的对象。

2.在理论上，调解一起纠纷需要纠纷双方当事人和调解人共同出席。但是，此次会议只有作为一方当事人的村委会干部出席，既缺少表面上的对方当事人——承包商Y——的参与，也缺少潜藏的另一方当事人——27户S村村民——的参与，因此，这只是一次经由L乡政府召集的、单方的事后纠纷解决会和事前协调会。

3.在因建设S村村民住宅引发的纠纷及解决纠纷的过程中，此次会议既有事后解决纠纷又有事前预防纠纷的功能，或者说它既承前又启后。在前者，虽然历经了奥运会期间的第一次“大调解”、[10]诉前调解、一审和二审，S村村民住宅建设纠纷仍然没有完结，因此，此次协调会希望能够通过法庭和乡政府施加的压力迫使S村村委会让步，从而彻底解决纠纷。在后者，由于雨季到来可能导致村民居住的老屋大量坍塌，不仅可能引发严重的安全问题，村民还可能因此起诉村委会甚至集体上访，因此，此轮协调会的目的也在于群策群力解决村民入住新居的问题，从而预防可能的诉讼和上访。

4.虽然参加协调会的主体相对多元，但核心主体只有三方：村委会、乡政府和法院。其中，S村村委会以村主任为代表，乡人民代表大会主席代表乡政府，而法庭庭长代表法院。各方在此次协调会上的表现和态度如下：

首先看村主任。虽然这场旷日持久的纠纷源自S村村委会不能及时、全额给付建筑商工程款，但在这场协调会上，村主任的态度一如既往地非常强硬。他不仅不承认这场纠纷和村委会有关系，也不愿为此拿出一分钱（不管是承担评估和公证的费用，还是为剩余工程买单）。从头到尾，村主任一直在强调“这是村民和Y之间的法律关系，和村里没有什么关系”，因此，“要让村委会出钱，一点可能性都没有”。甚至在乡人民代表大会主席指出村民目前居住的老屋很可能因为雨季到来而倒塌时，村主任也表示：“要是不想到乡长和书记，砸死就砸死呗，和我有什么关系”。尽管如此，村主任基于“维稳”考虑还是愿意参加这场协调会，因为“稳定”直接影响着乡镇领导的政绩，而乡镇领导是村干部的权力及附着其上的利益的来源。村主任说：“其实没有我们的事情，就是怕村民集体上访，心里想着乡领导，有点‘投鼠忌器’”。

其次看乡人民代表大会主席。[11]作为召集人和主持人，乡人民代表大会主席考虑的重心是S村村民的居住安全以及防范可能的集体上访。乡人民代表大会主席说：“现在一个迫切的问题就是雨季就要来了，很多村民还住在拆了一半的老屋里，这样下去怕会引发很多问题。”“要不是看着房子要倒，随它怎样也就不管它的了。”另外，在这场协调会上，村主任和乡人民代表大会主席之间的关系和话语互动值得进一步研究。村主任的话语颇有些“我是流氓我怕谁”的架势，但在面对乡人民代表大会主席及其代表的乡政府时，他又有点像平时受宠又不太听话的小儿子，撒娇耍泼成了他的话语策略。而在乡人民代表大会主席那边，似乎很理解这个不听话的小儿子，在村主任激动地说“我们没有任何责任，村民爱干嘛干嘛”时，乡人民代表大会主席很像耐心的家长，告诉他“出了问题还得你们承担责任。气话可以这么说，但也不能这么做”。以一个冷静的旁观者的角度，看似是两个主体，但在涉及基层政府的法律事件中，乡政府和村委会其实是利益共同体。

最后看法庭庭长。作为被邀参与这场“大调解”协调会的法院代表，H庭长是一位以其丰富的调解经验和法律知识受到当地政府和民众称赞的法律权威。整场协调会下来，H庭长的作用体现为，在法律的框架内为S村村委会提供权威的法律咨询和引导，甚至以威胁的方式劝说村委会接受他给出的解决方案和建议。在村主任要法官去村里引导村民起诉Y时，H庭长说：“人家不起诉，你不能强迫人家起诉……另外，村民不起诉Y肯定都提前咨询过，你找评估公司来评估肯定需要花钱，而且这一年多建材价格涨的很厉害，房子评估下来价格说不定会上涨，这样村民肯定不会接受”。他还警告村主任和村支书：“现实考虑是评估费很高，这笔钱谁出？你们俩要想好村里要承担什么责任？”最后，为避免可能出现的诉讼和上访提供了两个法律框架内的建议：一是先挨户了解村民情况，做到知己知彼；二是先找评估公司固定证据，然后再找人完成剩余工程，尽量让村民入住新居。可以看出，在这场只有一方主体的协调会上，法庭的作用就是在利用法律知识制约村委会的前提下，提供一套既不违背法律又能力保社会稳定的综合性方案。

三、“大调解”的运作模式与社会功能

虽然这次偶遇的“大调解”协调会只是当下中国“大调解”运动中一个并不完整的微小切面，但“见微知著”，“观一叶而知秋”。通过这一微小切面，笔者尝试着提炼和总结“大调解”机制的运作模式，进而考察其当代功能。

先回到T法庭独创的“五元一点”调解模式。由于其辖区地处大山深处，地广人稀，为了方便村民诉讼，在H庭长的带领下，该法庭逐渐形成了“以法庭为主导，以司法所、村级人民调解组织为主体，以派出所和乡镇综合治理办公室为两翼，以诉前调解、庭前调解为重心，以巡回调解和巡回审判为主要方式的纠纷化解长效机制，即为‘五元一点’多元化纠纷解决机制”。虽然有山区司法特有的创新之处，但用H庭长的话来说，“五元一点”调解模式的本质还是一种“大调解”联动工作机制，除了方便群众打官司，还在于整合既有调解资源，防止矛盾激化，以便维护社会稳定和社会和谐。[12]